日本語訳:丸山 尚士

    

マックス・ヴェーバー著   「中世合名・合資会社成立史」


 

最初に:本日本語訳の使用条件

本書類はソフトウェアの世界での「オープンソース」の考え方を参考にした「オープン翻訳」として作成した、マックス・ヴェーバーの博士号論文である”Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter”の丸山尚士による日本語訳です。
「オープン翻訳」という名前の意図として、個人的興味・研究・教育の目的であれば無償で参照・利用していただいて構いません。(AmazonでのKindle版については、価格0という設定が出来ないため、$0.99の最低価格に設定させていただいています。ご了解願います。)但し翻訳者としての著作権は放棄しません。また無断での商用利用を禁止します。
なお、翻訳内容についての異議・誤訳の指摘、ご意見等は歓迎いたします。
t-maru@shochian.comまでメールをお送りいただくか、https://max-weber.jp/でどの記事でも構いませんので、コメントとして登録いただければ、内容について検討し、納得出来るものであれば適宜翻訳の改訂を図ります。(本日本語訳は最初、このブログ上で発表したものです。)


 

 

この翻訳について

この翻訳は上記のように「オープン翻訳」として利用者に無償で提供されますが、その内容については、以下のように有償の出版物以上の品質を目指して作成しました。


1.       最新の校訂版である、J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingenによる2008年出版のマックス・ヴェーバー全集第1巻のテキストに基づいた日本語訳です。

2.       このヴェーバーの博士号論文の最初の日本語訳(20209月現在)です。

3.       本文や注釈中に出て来る、古典ラテン語、中世ラテン語(俗ラテン語)、初期イタリア語、初期スペイン語他の日本語訳も含む完全な日本語訳です。(ドイツ語以外については、Lutz Kaelber氏の英訳にある訳を参考にしましたが、全てをただそのまま英語から日本語訳にしたのではなく、こちらでも原文を読んでチェックを行い誤りと思われる部分は訂正しています。この英訳本では、他の著者によるその文献の英訳を引用しているもの{例えば学説彙纂とかランゴバルド法}と、Lutz Kaelber氏自身が訳したと思われるもの{他に英訳が出ていない、例えばConsitutum Ususからの引用など}が混じっていますが、残念ながら後者については明らかな誤訳や訳し漏れが散見されます。英訳の質についてはその内別の場所にてまとめて言及する予定です。)なお、ドイツ語部分については全て原文から訳していて、英訳からの重訳ではありません。

4.       論文中に出て来る人名、地名、専門用語等については可能な限り最低限レベルではありますが訳注を付与しました。読者はこれによって他の文献を確認するといった手間が省けます。訳注の数は300以上になっています。

5.       全集における注釈の内容も必要に応じて適宜確認し、誤りではないかと思われるものは指摘しています。

6.       文中の指示代名詞についても、自明である場合を除いて可能な限りそれが指している語そのもので翻訳し、「それ」「この」といった指示詞だけといった訳を可能な限り避けています。また、適宜意味上の補足を[]の中に入れています。

7.       長い複文が続く文の場合、例えば”Es ist wahrscheinlich, daß….”を「○○○○○○○○○○○○○○は、真実らしく思われる。」のような元のドイツ語の順番を入れ替えた日本語にせず、「次のことは真実らしく思われる。つまり、○○○」のような形でのネイティブが原文を読む際の理解の順番に合わせるような訳を多用しました。(全部ではありません。)これの欠点としては「つまり」のような語が増えてくどくなるというのがありますが、長所としては、ヴェーバーの長い補足の複文を読む前に結論としてはどうなのかを先に知ることが出来、読みやすくなっていると思います。

以上の特長はあくまで理想的な日本語訳を目指しての基本姿勢です。その姿勢は訳者が学生時代に折原浩先生のヴェーバーの「経済と社会」解読演習に2年半参加して学んだものであり、また同じく学生時代にお世話になった世良晃志郎先生のヴェーバーの著作の翻訳の姿勢に学んだものでもあります。その結果についてはそうは言ってもまだ至らない部分が誤訳も含めて数多くあると思いますが、オープン翻訳という特長を活かし、日本の研究者のコミュニティーでこの翻訳を育てていってさらに完成度が上がったものを目指していただければ幸甚です。




 

参考図:この論文に登場するイタリアの諸都市。
(偶然ではありますが、2020年春のイタリアでの新型コロナウイルスの大流行で多数の死者が出た地域と多く一致します。犠牲者の方のご冥福を心よりお祈りいたします。)


 

範例:

():原著中にある括弧。
[]:訳者が補足情報として挿入した語句。ラテン語やドイツ語の原句をそのまま記載した場合の日本語訳を含みます。
原文のイタリックは下線に変更しています。(章のタイトルや文献表の箇所を除きます。 )
原注は本文中に挿入しました。(段落の途中で原注を挿入している場合があります。)訳注は各ページに脚注として挿入しました。
原文中の人名については読みやすさを考え可能な限りカタカナ表記としました。しかしその正確さについては(そもそも外国人名のカタカナ表記についてこれだけが正しいというものは存在しませんが)多くはインターネット上の名前の発音サイト等で確認しましたが、保証するものではありません。あくまで翻訳者のカタカナ表記案としてご理解いただきたいです。元の綴りは訳注の中に記載しています。

翻訳に使用した底本:
Max Weber, “Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter, Schriften 1889-1894”, Herausugegen von Gerhard Dilcher und Susanne Lepsius, Max Weber Gesamtausgabe, Abteilung I: Shriften und Reden, Band 1, 2008, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen


 

翻訳者略歴

丸山 尚士(まるやま・たかし)
1961
年山口県生まれ。現在神奈川県川崎市在住。
1986
3月東京大学教養学部教養学科第二ドイツの文化と社会卒業。
大学時代に一般教養の社会学、全学一般教養ゼミナール、教養学科での大学院と合同の演習を通じ、4年間折原浩東大名誉教授よりマックス・ヴェーバーについて学ぶ。
卒業後は民間企業勤務。
2004
年から2006年にかけて、羽入辰郎の「マックス・ヴェーバーの犯罪」批判の活動に参加、その時の論考はナカニシヤ出版の「日本マックス・ウェーバー論争」の中に、「羽入式疑似文献学の解剖」という題で収録されている。




中世の合名・合資会社[1]の歴史について
南欧の史料に基づいて

枢密法律顧問官のゴルトシュミット教授[2]感謝と畏敬の念をもって献呈す。

内容目次[3]

序文 1426
Ⅰ.
ローマ法と今日の法 研究の工程 1447

ソキエタスと合名会社 1447
ローマ法におけるソキエタス 1458
近代法における合名会社 14710
ローマ法の根本原則の変遷を示しているという条項について:
1
D.63[4] §5 pro socio [あるソキエタスの成員の他の成員に対しての権利] 15214
2
D.44 §1 de aedilicio edicto [アエディリス[5]の布告について] 15215
3
Argentarii [銀行家] 15316
4
マラカ[6]法 C.65 15316
ローマ法についての考察の結果としての否定的な結論 15517
研究の工程。経済的見地と法的見地の関係。 15518

Ⅱ. 海上取引法における諸ソキエタス

1 コムメンダと海上取引における諸要求 15720
西ゴート法典と海上取引 15821
コムメンダの経済上の諸原則 15922
コムメンダのソキエタス的性格 16325
コムメンダへの参加者の経済的な位置付け 16325
2
ソキエタス・マリス[海のソキエタス] 16527
ソキエタス・マリスの法的性格 16628
経済的な意味 16830
3
コムメンダ関係の地理的領域 17031
スペイン 17032
シチリア、サルディーニャ 17233
トラーニ、アンコラ 17233
アマルフィ 17233
ピサ 17334
ヴェネツィア 17334
ジェノヴァ 17435
4
海上取引に関係するソキエタスの財産法上の扱い 17737
ソキエタスの基金 17737
特別財産形成への萌芽 17939
ソキエタスの債務 18040
成果 18141
5
陸上コムメンダと合資会社 18242
陸上コムメンダ 18242
合資会社の始まり、ピアチェンツァ 18445
陸上コムメンダの意味 18848

Ⅲ. 家族と労働ゲマインシャフト

共通の家族経済 19050
家族経済の財産法上の帰結。夫婦財産共有制[財産ゲマインシャフト]。 19150
諸ゲマインシャフト関係の法的基礎。家計ゲマインシャフト。 19554
財産法的発展の行程。成員の分け前への権利。 19655
家族外での家計ゲマインシャフト 20158
手工業のソキエタス 20159
これらのゲマインシャフトの共通の土台 20361
共通の特質 20562
1
男性socii[ソキエタスの成員達]への制限 20562
2
不動産の除外 20663
財産関係における変化 20663
第三者に対する法的関係。血縁を基礎とする責任関係。 20865
家計ゲマインシャフトを基礎とする責任関係 21066
ゲマインシャフトにおける責任についての二重の意味 21167
1
共有財産についての責任 21167
2
成員の個人責任 21369
家の成員の責任の源泉と発展 21672
諸法規における家族ゲマインシャフトと労働ゲマインシャフト。序説。 21874
スペイン 21874
ヴェネツィア 22277
その他のイタリアの地方諸都市における法規 22682
非独立の仲間の責任 22984
家族ゲマインシャフトにおける財産分与義務 23286
個人債務とゲマインシャフトの債務 23789
家族以外での連帯責任。共通のstacio[工房、店]。 23790
個人債務と業務上債務 23890
ゲゼルシャフトにおける特別財産 24092
経営ゲゼルシャフトと商事会社 24598
合名会社とソキエタス契約の目印。商号。 247100
ゲゼルシャフトの契約についての文献史料[7] 250102

Ⅳ. ピサ。Constitutum Usus[8]におけるソキエタス法 253105

Constitutum Usus 253105
Constitutum Usus
の領域 255106
Constitutum Usus
の条文の性質 257107
ソキエタス法的な内容:(108
Ⅰ.
ソキエタス・マリス 257f108f
法的な区別。Kapitanie[キャプテン]の意味 258108
ソキエタス・マリスの財産法 261111
特別財産 261111
1
個人への債権者との関係 262111
2
ソキエタスの成員達のゲゼルシャフトの基金への位置付け 262112
3
ゲゼルシャフトの債権者への位置付け 263113
4
ゲゼルシャフトの財産の範囲 263113
ここまでの成果 合資会社 264114
Ⅱ.
特別財産の無いソキエタスDare ad portandum in compagniam 265115
Ⅲ.
固定配当金を持ったソキエタスDare ad proficuum maris 267117
ソキエタス法に対する利子禁止教義の意義 269119
Ⅳ.
ソキエタス・マリスと家族ゲマインシャフト 272122
ソキエタス・マリスが家族連合[associationen]から生じたという仮説 273122
家族ゲマインシャフトの特性 274124
ピサにおける継承された遺産ゲマインシャフト 276125
Vita communis
[共通の生]:(126
1
前提条件 277126
2
その影響 278127
Societas omnium bonorum[9]
 280129
ピサにおける連帯責任原理 280130
Ⅴ. Compagna de terra[10]    281
130
合名会社と合資会社の原理上の違い 283132
ソキエタスに関する諸文献 284133
成果 286136

Ⅴ. フィレンツェ 287137

フィレンツェにおける産業上の財産 287137
Ⅰ.
法規における文献素材。発展段階 288138
A.
ゲゼルシャフトの連帯責任についての血縁関係の意味 289138
家族とソキエタスの類似性について 291141
1
仲裁裁判 291141
2
責任と相続財産分与義務 292141
3
ソキエタスの成員の個人的関係 293142
4
家住み息子と使用人頭 294142
家族ゲマインシャフトのソキエタス的性格とソキエタスの家族的性格 295143
B.
ソキエタスの財産法:ソキエタスの債務と個人債務(144
ソキエタスの債務を判断する目印:
1
会計簿への記帳 296145
2
ソキエタスの名前での契約(146
ソキエタスの財産に対する差し押さえからの個人への債務者の除斥 300148
Ⅱ.
諸文献:アルベルティ家とペルッツィ家における商業簿記 302150
家計ゲマインシャフト 302150
ゲマインシャフトの土台としてのソキエタス契約 305153
資本金と各ソキエタス成員の出資 305154
各ソキエタス成員のゲマインシャフトの外部での特別財産:
1
不動産 306154
2
個人の動産 306155
1336
年のアルベルティ家の相続協定 308156
成果 311159

VI. 法的文献、結論 312161

法的文献とそのソキエタスへの関係 312161
1
合資関係 313161
2
合名会社:
a.
特別財産 315163
b.
連帯責任。委任の仮定と代表者[Institorat]の仮定。 317166
連帯責任の実質的な根本原理との関係 320168
国際的な発展に対しての法学研究の成果。ソキエタス会社。 323171
ジェノヴァ控訴院判例集とジェノヴァの1588/9年法。発展の結着、 326174
結論 得られた成果の法教義学的利用の可能性 330178

文献一覧表 333181


 

序文

 法教義学的には、ローマ法のソキエタスと近代商法における会社形態の中でもっとも重要な集団との相違点、特に合名会社との原理上の相違点については、しばしば詳細に論じられまた十分に解明もされてきた。歴史[法制史]上では、そうした会社形態の近代的原理の発展は、地中海沿岸諸国、とりわけイタリアの諸都市国家における、交易を主体とした生活の中から生まれて来たのであり、それらの会社形態の原理は国際交易の上で実用的に必要なものとして理解され、その主要な特性としてこれまで解明されてきたのである。

 しかしながら、特にそれらの会社形態の初期の発展段階にて、個々の事例における法形成がどのように行われてきたのかということ、つまりまったくの新たな法的思考が、日常の中でたちまち何倍にも増大して行く様々な必要性の中から成長していき、やがて商慣習へと進化し、そこからさらに商業における慣習法としてまで認められるようになったのかということと、さらには現在において存在する各種の法律上で定められた団体が本当にその中から発展してきたのかどうかという確認と、またどこまでそう言えるのかという問題は、現在においても多くの場合完全に疑いのないレベルまでは解明されていない。というのもラスティヒ 1[11]によって[執筆計画が]発表された[商事]会社についての包括的な著作は、既に発表されている部分の記述によれば、我々には入手が不可能である多数の文献史料に基づいて執筆されるのであるが、その完成はまだかなり先の話である[12]。そのことがこの論文での試み、つまりまずは既存の諸研究に関連付け、出版された文献史料に基づいて商法の発展における本質的な諸契機についてのより具体的なイメージを得るということを、よりいっそう試みる価値のあるものとすると言うことが出来るだろう。私の方で入手可能である文献史料については前述の通りの状況であり、従ってこの論考で得ることの出来た結論それ自体が、その主要な点において、私には入手不可能だった史料、とりわけ手書きの史料によって本質的な訂正が行われてきた、といったような幻想はまったくの所成立し得ないのである。2

 これから述べる研究は、ベルリンの枢密顧問官のゴルトシュミット教授のゼミナールにてある時に提出された筆者の論文を拡張し改訂することから始まったものである。その内容としては、[単に]合名会社の歴史としてではなく、[商事]会社全般の歴史についての貢献として捉えるのが正しいであろう[13]。この論文ではただ一つの財産法上の制度として、合名会社だけでなく合資会社をも包含して解明するということを試みている。確かに私はこの二つの会社形態を[法的には]同一のものとして統合的に把握することが可能であり、さらにまたその二つの差異をも歴史的に明らかにすることが出来ると考えている。この論文で利用するのは、前述したように印刷史料のみであり、それも利用出来たのはベルリン図書館収蔵のものと、枢密顧問官ゴルトシュミット教授の個人所有のもののみであり、後者は教授がご親切にも参照を許可してくださったものである。従ってこの論文の数少ない成果としての新たな観点となり得るのは、おそらくこれまでの知見の訂正と各概念の境界をより具体的に定義し直すことであろう。

1 その論考は、商法雑誌の第34巻に収録されており、これから続く研究への出発点として構成されている。[14]
2
)この理由から、史料批判についても以下の論文では断念している。
[手書き文献資料等の]写真については、印刷された入手可能な資料の中に収録されているもののみを、論述に利用している。

ローマ法と今日の法。研究の工程。

ソキエタスと合名会社

 以下の研究において、第一にどの法規を取上げるべきかという問題は、ローマ法のソキエタスと現代法の合名会社の本質的な対比を思い浮かべるならば、容易に明らかになる。

 二つの概念の対置には、それによって二つの実際的な比較を行うことが出来るように、二つの概念間の境界をより詳細に解明することがまず必要である。

 合名会社とローマ法のソキエタスとは一般には決して簡単に対比させることが出来ない。何故ならば、合名会社はソキエタスに対してはまずはその特別な場合を意味するからである。それ故に合名会社とソキエタスは対比ではなく、前者が後者のある一つの場合としてのみ比較され得るのであり、その特定の場合のソキエタスは今日の合名会社と同様の諸目的を持っているのである。――こういうことを断るのは、ローマ法のソキエタスの概念の一つの特徴はまさに、様々に異なる現実の諸形態に対してそれぞれに異なる法規定を適用するのではなく、汎用的に適用出来るある種の概念上の法的テンプレートを意味せんとするからである。

 故に合名会社は本質的にはまず商業上の営利の目的のために存在するのであり、さらには[ドイツ]商法典第85条に規定されているように[15]、いずれの社員も出資財産に対する責任を制限されず、結局は「当座[的な]組合」に対比されるものとして、つまりはその目的を継続的な共通の営業活動を行うことに置き、個々のその時々の業務についてのみ共同作業を行うのではない形態として、――そういった理由からこの論考では合名会社をローマ法のソキエタスの特別な形態に相当するものとして、ソキエタスと同一の尺度で評価出来るように概念化するであろう。

 続けて、ソキエタスと同名会社の違いは本質的には例えば次のように定式化される:

ローマ法におけるソキエタス

 ローマ法によれば、この種のソキエタスは、当事者間での契約の締結により、相互にそのソキエタスの目的の遂行に必要な行為を強制するという義務を生じさせる。その義務の個別の内容は、我々の考察対象においては以下のようなものである:[16]

1. ソキエタスの各成員が労働力を、また必要に応じてソキエタスの目的の遂行に必要な資金を提供するということ。
2
.あるソキエタスの成員に対して、契約によりその成員がソキエタスの目的に適合するべく負わされた責任の程度に応じて、ソキエタスを精算する際にはその割合に応じた分け前を与えること。
3
.契約に従ってソキエタスの各成員が立て替えた金銭が、同じくその成員に返金されること。
4
.ソキエタスの目的に沿った業務を遂行していく上で、ソキエタスの成員全員に対して生じた債権については、それぞれにその出資割合に比例して[pro rata]配分すること。
5
.利益を各成員に配分すること。
6
.当該の業務により獲得した物権を特定のソキエタス成員に与えること。

 処分可能な現金をソキエタスの共通の勘定[arca commnis]に入れておくこと、つまりソキエタスの目的のために行われた業務などから発生した所得を、取り敢えずはその勘定に入れておくようにすることは、望ましいと言えるであろう。次にあるソキエタスの成員で、当該業務の必要から何らかの支払いをしなければならなくなった場合、その勘定から現金を引き出し支払いに充てることが、その成員の権利でありかつ義務とされる。その勘定の実際の中身は、その成員のソキエタスへの出資分に比例した財産として成立し、単に精算方法を簡略化するということと、その都度それぞれのソキエタスの成員が出資分に比例した支払をする手間を簡略化するのに役立っている。その勘定の中に見出される現金準備においてのその成員の割り当て分については、他の成員の分についても同様にその成員の個人財産の一部なのであって、その成員に対しての債権者は直ちに合法的に差し押さえることが出来る性質の財産である。第三者は、ただお互いに義務を持った成員間の関係の複合体としてのソキエタスにはまったく接点を持たない。――あるソキエタスの成員がある業務をソキエタスの名前で第三者と行う場合、それは個人の名前で行われる業務と、その法的効果についてはまったく何らの差もないのである。もしソキエタスの名前で行われる業務で損失が発生した場合には、外部に対してはその損失はただその損失と直接関わった特定の業務を執り行ったソキエタスの成員個人の損失とみなされ、その損失について、ソキエタスに対しての当該成員の取り分への賠償請求権は、よって確かにその担当の成員の個人財産に対して有効なのであり、このような請求権は個人へのものとして破産財団の借方勘定に入れられる。その場合の破産債権はただ個々のソキエタス成員の財産に対して、その個人と契約した債権者という関係でのみ成立し、その債権者が時には同じソキエタスの他の成員という関係である場合もある。特に例えばこの「ソキエタス財産」に対して宣告された特定の破産の管理可能な財産になり得るような共通勘定[arca communis]やソキエタス契約に沿った形で作り出された物権といったものは存在しないのである。そういった破産というのはナンセンスであろうし、その破産が[管理の]対象とすることが出来るものは存在し得ないであろう。というのも、この「ソキエタス財産」に帰属する全ての財産は、比例配分により分割された共有財産の個々の対象物をまとめた全体とまったく等しいのであり、それらの個々の対象物はまた同時に個々のソキエタスの成員のソキエタス財産とは別の個人財産の一部でもある。――それ故にそういった破産は単に破産請求権を持つ主体についてだけではなく、同時にまた自分が占有しようとしている破産財団の財産という客体=対象物についても、いたずらに存在しないものを追い求めているのと同じであるからである。

 これに対し合名会社の構成は、ソキエタスに対してはっきりとした違いを見せる:


 

近代法における合名会社

 そのような合名会社の存在は、まずその作用をソキエタスの成員同士の関係に限定して及ぼすのではまったく無く、むしろそれは第三者にとって無視することが出来ない一つの事実となるのである。ゲゼルシャフト[17]の契約が、ある決められた割合でソキエタスのある成員に権利を与え、かつその成員を「ゲゼルシャフトの」名前で行う業務に従事させる場合、全ての社員はその業務に直ちに拘束されるのである。第三者であって、そういったゲゼルシャフトの業務において契約しその結果債務を負う者は、また[直接契約に関わった成員以外の]他のソキエタスの成員をも契約の当事者として認め、その成員が「ゲゼルシャフトの名において」債権全額を保持していることを認めなくてはならない。逆にその第三者が[そのゲゼルシャフトに対して]債権を持つ場合、直接の契約相手に対してだけでなく、他のソキエタスの成員も全額の債務を負っているとみなすことが出来、さらに「ゲゼルシャフト」そのものについても、会社資産における債務としてそれを負っているとみなすことが出来る。こうしたゲゼルシャフトの財産は、本質的で特徴的な要素として、あるソキエタスの成員の法的な取扱いの効果の点で、債権者[借方]としても債務者[貸方]としても契約の当事者であるソキエタスの成員個人を超えて影響力を持つということと密接に関係している。そしてそういったソキエタスの成員個人を超えた法的取扱いの効果については、ある一人のソキエタスの成員が執り行った全ての業務について及ぶのではなく、ただ「ゲゼルシャフトの名において」執り行った業務のみに対してのみ及ぶのであるから、あるソキエタスの成員が執り行った業務の結果としての義務的な関係は、その成員がただ自分の名前で執り行ったのか、また「ゲゼルシャフトの名において」執り行ったかによって全く違った意味を持つのである。その一方で全ての「ゲゼルシャフトの名において」執り行われた業務は、それがどのソキエタスの成員によって執り行われたかどうかに関わらず、全てのソキエタスの成員相互に全く同等の意味を持つのである。

 それ故に、[ゲゼルシャフトに対して]強制的に権利を与えることと義務を負わせることの両方が生じるが、その二つはそれぞれのゲゼルシャフトの資産において貸借対照表の借方や貸方へ記載された他の資産や負債とは本質的にその意味を異にしているが、その二つを他から区別する目印は二つにおいて同じなのである。同様に、「ゲゼルシャフトの名において」獲得された具体物[species = 外観をもったもの]への物権もそこに見出すことが出来るが、それはローマ法の共有財産の規定に対する個々のソキエタスの成員の取り分に応じた処分権に基づいているのではなく、むしろそのソキエタスの成員はゲゼルシャフト契約またはソキエタス法によってのみ、またただその範囲を限度として権利を与えられ処分権を持つのである。またこの法的な客体は、あるソキエタスの成員の[私有]財産における他の対象物とは異なっており、その双方を区別する目印によりそれらの他の対象物に対してまさに区別されるのである。このゲゼルシャフトというカテゴリーにおいて、義務的なものと並んでまた物権においても、これまで言及してきた違いというのは、ゲゼルシャフトの目的との関係の違いによる結果である。その結果ローマ法における共通勘定[arca communis]は、それをここで議論してきたようなゲゼルシャフトの財産物件として包括的に考える場合には別の意味を持つようになる。その共通勘定の財産物件の権利は、ソキエタスの成員の他の[個人]財産物件とははっきりと区別されるのであり、その処分についても他の財産物件の処分方法とは区別され、個々のソキエタス成員の共通財産への部分的処分権はゲゼルシャフトが存続する限り直接的には無効であり、ゲゼルシャフト法に従って取り決められた処分権の方が優先される。個々のソキエタス成員の部分的処分権は、会社法による処分権に対しては劣位の権利に過ぎず、それ故にこのソキエタスの成員個人への債権者は、これらの客体ないしは部分的分け前に対しては直接強制執行の対象物に入れることは出来ないし、またその成員の破産財産中に個別かつ直接それらを入れることも出来ない。同様に、他方ではその[共通勘定という財産の]複合体の貸方に記載される負債は、個々のソキエタス成員の債務とは次のことにより明確に区別される。それは、その負債が、ただその負債が、共通勘定[arca communis]を上記の意味[会社の財産としての処分権が個々のソキエタス成員の部分的処分権より優先するという意味]で直接に貸借対照表の借方に記入出来るようにし、そしてその共通勘定への直接的な財産の追加の獲得を正当化する。それ故に、何かの処分権が会社とソキエタス成員個人との間で対立する場合には、まず[会社資産への]財産に組み入れられた後、それでもなおその成員の個人財産として残留する部分のみが、そのソキエタス成員の財産または破産財産に算入される。

 全てがある特定の[ゲゼルシャフトの]目的に役立つための諸権利の複合体が、その権利については他の権利とは区別され特別に規定された方法で行使され、またそれに対して特別な責任が課せられるのであるが、ここではそれを「財産」と名付けたい。そしてこの名称は何らの根拠のある疑いもなく正当であるが、故にこうした特性は、またこれまで述べてきた権利関係の総体に帰属するものである。共通勘定[arca communis]からある種の特別財産という考え方が生じ結局「ゲゼルシャフト財産」に成るのであるが、そのゲゼルシャフト財産は今や強制執行や破産の対象になり得る一つのまとまった対象物であるが、またそれは同時にこのゲゼルシャフト財産と個々のソキエタスの成員との間での権利と義務の成立を概念的には排除しない。1

今や[ゲゼルシャフトの資産という]客体の側に[ここで定義した意味での会社]財産であるという目印が存在するとしたら、その法教義学的な必要性は明白であり、その客体は法規において精確に記述しようとする利害関心において不可欠のものであり、そのためにまた[その客体を所有する者である]主体も、または主体に相当する何か別のものでも、その財産の機能を[法的に]規定するために不可欠となるのである。その目的での一つの契機となるのは商号[Firma]の使用である。商号はただ実際的な簡約表現のための技法であり、というのもその用語の使用は上述してきたような「ゲゼルシャフトの」名前において行なわれる財産関係を簡易的に記述するのに役立つからである。

1  ドイツ帝国上級商事裁判所 民事判決第5206頁。

 商取引におけるゲゼルシャフトの捉え方という点で、商号はしかしながらそこにおいて容易にある種の人格を獲得する。人格の獲得、すなわち商号の擬人化は以下のような法的な規定を定める上での出発点となる。その規定とは、たとえばある業務が執り行われる場合に誰がそれに従事するのであるかとか、あるいはある商号に対して以前より存在している債務は一体誰が負うのかなどといったことを、現実の生の中で比較的に簡素かつ自然に記述するものである。法学的な構成という意味で、外部から観察出来る外形を持った対象物を用い実際的な規定を記述することは、まったくもって簡単なことではない。もしそれ故に法学的に商号に実際的な人格性を持たせることまでに進めることが出来ないのであれば、体系的な記述の要求に応じるという限りにおいて、「商号」「業務」「ゲゼルシャフト」にそれぞれ法学的な考察における対象物として個別に重要な機能を持たせることが出来る。

 これまで述べてきたことから、こういった法学的解釈の発展の根本原理は、まずは第一に連帯責任とゲゼルシャフトの特別財産という相互に緊密に関連した二つの制度であるということが容易に導き出される。

 本質的な意味において、これらの二つの制度は以下の論述では次の点で法制史的に考察されなければならない。つまり一体どのような目的でゲゼルシャフト形態の発展一般に関与したのかということと、またこうした発展がこの二つの対立関係の確立無しには起き得なかったのかどうかということである。2

 中世におけるソキエタスの発展の根本原理の解明に入る前に、たとえ非常に手短にではあっても、ここにおいて始めて提起されたのではない問題について詳しく述べるべきであろう。つまりローマ法において、ソキエタスの純粋に義務的な性質と、その義務的な性質がソキエタスの成員間に働くことへの制限とを克服するような少なくとも何かの契機が存在していたのかどうかということである。

2)合名会社の方についてのここでの概略説明は、ラーバント[18]の商法雑誌第3031巻のものとは原理的に異なり、少なくとも彼のゲゼルシャフトの基金の財産としての機能の説明は破綻していると思われる。――それは彼の理論的展開において、合名会社の関係においての「内的なもの」と「外的なもの」の慣習的な区別を認めたがらないことから生じているが――二つの対立を説明の中で利用することを第30巻の51ページのCにおいて彼自身がまったく無しで済ますことは出来ていないのであるが――ラーバントは合名会社の特質をただ外部への責任だけとしている。ゲゼルシャフトの基金を特別財産として別扱いにすることについては、強制的な共同の所有権において、ソキエタスの一方の成員の権利が他方の成員の権利を、それぞれの財産への完全な支配をお互いに制限することが、ただ問題になる。――その証明としては、ラーバントはゲゼルシャフトの財産の金額は、第三者の、とりわけ債権者の権利の対象ではないと述べている。

 その論法を仮に認めるとしても、なるほどゲゼルシャフトの財産の金額は第三者の債権の対象では無いとしても、その「存在」は第三者に対しても法的な権利の対象である。ゲゼルシャフトの財産というものは、経済的には無に等しい場合もあり得るかもしれないが、法的にはそれは存在し、経済状態という意味では重要な帰結は無くとも、ソキエタスの成員達はそれが確かに存在しまたその存在によってそれを法的に取り扱うことが開始されるということを、どうやっても隠し通すことは出来ないのである。

 ラーバントはゲゼルシャフトの財産に対する個人の債権者を除外する理由として以下を挙げている。つまり、個々のソキエタスの成員に対する債権者は、その成員に対する債権者として以上の[ゲゼルシャフトに対する]権利を持つことは出来ず、それはラテン語では"nemo plus juris transferre potest quam habet ipse” [誰も自分自身が持っている以上の権利を他人に渡すことは出来ない]と表現されるが、そして確かに個々のソキエタスの成員は他のソキエタスの成員の義務的な請求権そのものによって制限を受けている。ある個人への債権者のみをとってみてもまた、もし仮にその債権者がソキエタス成員に対する連帯的な債権を持つ者であったとしても、それは直ちにゲゼルシャフトの債権者ではあり得ないであろうし、かつまた他のソキエタス成員の義務的な権利がどのように、それぞれのソキエタスの成員が会社の所有物に対して保持している分け前から債権者を排除するという上述の物権的な作用を及ぼすのかということについても疑わしい。仮に個々の他のソキエタスの成員の権利が個人の債権者と対立しているとしたら、これらの権利を単に無効にするということが同時にその個人への債権者をゲゼルシャフトの債権者にし、またゲゼルシャフトの財産の占有を可能にすることになるが、そういう事は実際には起きていない。

 ローマ法でのソキエタスの場合は、複数のソキエタスの成員が個々の場合において、例えば保証人として連帯して責任を負う場合でも、未だゲゼルシャフトの財産というものは成立していないし、また銀行家についても、その責任は法律上義務付けられてはいるものの、この種の財産を共有するような制度については何も知られていない。

 法制史においてもまた、ゲゼルシャフトの共有の財産という考え方が発展していく過程において合名会社が果たした大きな役割について今後この論文で追究していくことになるであろう。

 正しいのは唯、既知の通り合名会社が共有財産という特性を特定の他のゲゼルシャフト形態と分け合ったということであり、また常にその種の共有財産の概念の設定は、ゲゼルシャフト内部の責任関係と非常に密接な関連を持っている。

参照:ラーバントについては、ギールケ[19]Die Genossenschaftstheorie und ide deutsche Rechtspruchung [ゲノッセンシャフトの理論とドイツの判例]の438ページを参照。

ローマ法の根本原則の変遷を示しているという条項について

 一般論として、先に述べた合名会社の二つの制度についてその何らかの契機がローマ法の中の私法全般の領域において見出されるかどうかということは、否定されなければならない。

1. D. 63 §5 pro socio あるソキエタスの成員の他の成員に対しての権利[actio pro socio[20]

 まずは個々の法令において先に述べたような限界を乗り越えていくような事例があるかどうかを見出そうと試みることが可能であろう。それはつまりあるソキエタスの特定の成員に次のような権利――つまりD.63 §5[21] pro socio ――が与えられる場合である。それはあるソキエタスの成員Aが支払い不能に陥った時、別のソキエタスの成員Bが、さらに他のソキエタスの成員CD他に対して、そのCD他がAから全額を回収済みの場合、BCD他に対してAから回収出来なかったAへの請求額を請求出来るという権利である。[22]
 このような外見上はソキエタスにおける純粋にそれぞれの取り分に応じた関係の原則を逸脱しているように見える原則は、それにも関わらずactio pro socioというソキエタスの一員が他のソキエタスの成員に対して取り得る法的行動という原則からの自然な帰結であり、その帰結においては――それはソキエタスの成員間の関係を取り扱うのであるが、善意[23]のソキエタスの成員は損失をソキエタスの他の成員と等分に分け合うことを要求するのである。

2D.44 §1 de aedilicio edicto アエディリス[24]の布告について

 レースラー3[25]は、追加の条項としてD.44 §1のアエディリスの布告に言及している:
Proponitur actio ex hoc Edicto in eum, cujus maxima pars in venditione fuit, quia plerumque venaliciarii ita societatem coëunt, ul quidquid agant, in commune videantur agere; aequum enim Aedilibus visum est, vel in unum ex his, cujus major pars, aut nulla parte minor esset, acdilicias actiones competere, ne cogatur emptor cum singulis litigare.
[この布告は奴隷の売買において、もっとも大きな売上を上げるものに対して提案されるものである。というのは通常奴隷の商人達はソキエタスを結成し、彼らの成すこと全ては共同の行為としてみなされるからである。按察官にとっては、ソキエタスの成員の中でもっとも大きな売上を上げている一人に対してでも、または他の成員に引けを取らない売上を上げている者に対してでも、この制度は好ましいものであり、購買者は多数の商人と訴訟沙汰になることを避けることが出来るであろう。][26]――実際の所、この市場における争いへの裁定から発生した規定において、法律家によって奴隷商人達の仮想的な利害ゲマインシャフトにとって合理的であると根拠付けられたのであるが、法的に見てさらに深く分析出来るような特別な性質は見当たらず、その根本原理をソキエタス法の中に見出すことは出来ない。ここにおける仮想的なソキエタスは、より広い範囲での訴訟についての法的な基礎としてではなく、ただ按察官の立法者としての動機からのみ説明されている。

3)商法雑誌、第4巻参照。

3Argentarii[銀行家]

 既に按察官の布告以前に、複数の銀行家の関係は、ローマ法の解釈における実質的な変化として認めることが出来るかもしれない。それについて触れているローマ法での出典の箇所は、実際の所、書面契約[contractus litteris]の特殊性と銀行家の記帳[nomina simil facta]から生じた法の形成を裏付けるが、しかしながらそれは本来ソキエタス制度の存在を裏付けるものではない。

4.マラカ法 C.65

 実際の所、ソキエタスの法原則から生じる連帯性を正当化する規定をローマの植民都市のマラカ[27]の法は少なくとも外見上は定めているが、それは「ソキエタスの成員」という表現の意味する所についてもちろん疑いを差し挟む余地が無い訳ではない:
マラカ法 C.65(この条文は担保・抵当物件の売買を扱っている。)

… ut ei qui eos praedes cognitores ea praedia mercati erunt praedes socii heredesque eorum i[i]que ad quos ea res pertinebit de is rebus agere easque res petere persequi recte possit.
[~は以下を目的として、つまり当該の担保物件、保証人、及び資産を金銭で購入した者、及び当該の担保物件、ソキエタスの仲間、相続人、に対して権利を持つ者は、正当に法的行為及び当該の資産についての訴訟を行うことが出来る。]

 つまり:購買者の[属するソキエタスの他の]ソキエタスの成員は、その購買者の相続人と同様に直接訴訟に及ぶ権利を持つ。ここで考慮すべきなのは、我々は行政法の領域を参照しているのであり、役所によって締結された契約が存在しているということである。ここでのこの特別な公法での契約法の特性がどこまで影響力を持っているかということと、それによって私法の適用が停止するかのということについてははっきりしない。

ローマ法についての考察の結果としての否定的な結論

 私法の領域において8)、後期ローマ法においてもまたバシリカ法典[28]とその注釈書9)のどちらにおいても、古くからの基本原則の改変は見られないのである。ここに見てきたような特別な法文やまたは地方における俗法での法制定を後の時代の、つまり我々がこの論文で取り扱うべき、中世における大規模な交易に起因する制度への発展の起点として扱うことについては、どちらについても少なくとも根拠に乏しい。

4D.9 D.2.14.9pr pr.de.pactis
Si plures sint, qui eandem actionem habent, unius loco habentur.
Ut puta plures sunt rei stipulandi vel plures argentarii, quorum nomina simul facta sunt … unum debitum est, – und
[もし何人かの債権者が同一の行動を取る時、彼らは一まとめの一人の債権者として扱われる。というのは例えば、ある契約の規定により何人かの債権者が存在するか、あるいは何人かの銀行家が同時に何らかの債権を持つようになった場合、{彼らは一人のまとめた債権者として扱われるため}債権自体は一つしか存在しない。]そして、
D.34 pr.de recept[is arbitris]
III.8: Si duo rei sunt aut credendi aut debendi et unus compromiserit … videndum est, an si alius petat, vel ab alio petatur, poena committatur.
Idem est in duobus argentariis, quorum nomina simul eunt
erunt Hal[oander].
[もし二人の債権者または債務者が存在する場合、そのどちらか一方がその債権または債務を何らかの裁定に持ち込んだ場合、片方が訴え、他方が訴えられた場合には、罰金が課せられなければならない。二人の銀行家が同じ債権を持つ場合も同じである。]
5
モムゼン[29]"Stadtrechte” [都市法]の以下に引用した箇所を参照。
6
ヘイロフスキー[30]"Die leges contractus.” [契約法]を参照。
7
)帝政ローマ期にも、似たような規定が他にも存在し、例えばVipasca[31]鉱山管理法のZ.5ブルンズ[32]Fontes[33]P.247)に、"conductori socio actorive ejus und weiter passim. “ [賃借人に、または彼の{属するソキエタスの他の}ソキエタスの成員に、彼の代理人に]とあり、他にも多数同様の箇所がある。共和制期については同様のものを知らない。ユリア地方法のZ.49ブルンズFontes104ページ)では、関連した事例としてただ"redemptorei, quoi e lege locationis dari oportebit, heredeive eius” [契約者またはその相続人に対して、契約の内容に従って賠償が裁定されるべきである]という箇所があるのみである。
8)
ラスティヒによって引用した論文の中で描写されている歴史についての見解について議論するのは、その見解についての広範囲な説明を前にして、それを行う動機も存在しないし、論述のための場所も不足している。相続財産の精算法を取上げるのが成功につながる考え方かどうかについては不確かであることには間違いないであろうし、その相続財産の精算法は相対的に古い制度とは言えない。
9
)注目に値するであろうことは、ソキエタスという語がまたarca communis[共通の金庫]、つまりソキエタスの基金の中身を言う場合にも使われるということであり、それは後のイタリアでの例と一致している。しかしこの表現は既に例えばD.63 §3pro socioの箇所に既に登場している。

研究の工程 経済的な見地と法的な見地の関係

 ローマ法においても、またさらに中世において、つまりイタリアの文献史料の中においても、「ソキエタス」という表現は個別に形成された権利関係ではなく、人間同士の様々な関係を表現する一般的なカテゴリーの一つとして登場する。そういった諸関係に共通して他から区別される標識は、もっとも高度に細分化された法的構成においては、利益の獲得、リスクテイク、あるいは何かに投じた費用の中の一つまたは複数の事において、それらが複数の人間の共通の勘定において行われるとされている場合に見出される。そういった様々に異なったゲゼルシャフト形成の諸関係において、どのような標識から、今日の合名会社の原理が発生するのかということこそが、本質的に我々がこの論文で取り扱う問題である。

 その問題の解明という目的において、次のようなことを単純に行うことは出来ない。つまり、今日の合名会社が有形資産と労働の成果を結合させているという外面的な形態だけを見て、歴史を遡って中世の諸法規の中に経済的に見て良く似た機能を持っている形象を切り出したり、さらにそういった形象の中に合名会社に類似していて歴史的に合名会社に発展していくであろうような制度を見出すとか、さらにそういった形象だけの観察に限定して研究を進めるといったことである。というのは我々はこの研究を課題の経済的側面に注目して行うのではなく、法的な根本原理の創世記の記述という観点で行うのであり、研究の最初から、法的な差異と経済的な差異をまぜこぜにするという前提条件を仮にも設定することは正当化され得ない。むしろより可能性が高いのは、法的には決定的な根本原則がその発生の最初においては、一般的な経済的な概念からまったくかけ離れた領域において成立したということと、そういった法的な根本原則に規制される実際の人間同士の諸関係が、その発生当初に比べると完全に元の姿を変えてしまったということである。

 それ故に我々がやらなければならないことは――さらにまた法的要素と経済要素の対比を可能にするための境界設定により――観察の対象を法制史において登場してくるゲゼルシャフトの諸形態の中の主要な集団へと拡げることである。

 法においては、経済の立場から見るとまったくその外側にあるような性質の標識がしばしば決定的に重要なものとされることがある。このような法形成の固有の性質からはまさに次のようなことが導き出される。経済的に見た差異の結果として外から見てはっきりした法的な構成要件上の区別が立ち現われる場合にはしかし、法的にもまた差異が生じ、従ってまた他から区別される法形態が発生の段階に達しているということを推定することは正当である。これから行う観察において、どの程度まで経済的見地から評価することが出来るのか、あるいは評価すべきなのかということにより経済的見地の重要度が決まるのであり、そしてさらにこれから詳しく述べていく議論の中の一部では、研究の対象物の性質そのものによってその対象物自身が生成される場合も示される。




 

Ⅱ. 海上取引法における諸ソキエタス

1.コムメンダと海上取引における諸要求

 貿易というものを中世において相当な規模で見出すことが出来るのは、まず第一に地中海の複数の沿岸都市においてであるということは、頭の中で少し考えただけでも歴史的にも確かなことである。特に地中海の西側の水域[イタリアの西岸とスペインに囲まれた水域]に面している沿岸諸都市においては、貿易は今日でもまだ完全には無くなってはいない。というのもここにおいて本質的に海上取引による商品の取引や販売に使われる一つの事業形態が発生したのは、特にイタリア西岸の諸都市とスペインの海岸地域 1の間の交易においてである。

 この地中海沿岸諸都市間の海上取引は、既にかなり古い時代において、債権法において独特の諸原則を発達させていた。  

 既にローマ法においてfoenus nauticam[34]lex Rhodia[35]において特別な規定が設けられており、それは海上取引で考慮に入れるべき特別な種類の危険を斟酌するものだった。まさしくそういった諸制度は民族大移動の時期を通じても完全に廃れることは一度もなかった。我々はそういった制度を、一般的に知られている通り、中世初期の法的文献史料において再び見出すことになる。2しかし中世においては、古代の法に比べて、法的な分析に基づいて危険分担を決めるという程度が弱く、そうした危険分担を概して自明の規則に従って定めていた。

 
 海上取引においてその債権者や参加者になった者は――まずそういった順番で考えてみると――そのどちらの者もある継続的な事業経営に関わった訳ではなく、むしろある特別の航海という個々の事業に対して債権者は資金を貸付け参加者はその取引に参加するのであるが、――とはいっても海上取引は単純な統一された事業ではなく、それぞれが個別の危険[リスク]を持っている個々の事業の連続体なのである。

1)西ゴート法典[36]1.XII t. III"transmarini negotiatores” [海上取引]を参照。
2
ゴルトシュミットの商法雑誌第35巻に掲載されている"Lex Rhodia und Agermanament” [ロード海法と姉妹都市]を参照。

西ゴート法典と海上取引

 この危険については、当時の交易関係に従事する上では、飛び抜けて重要な要素であり、交易を行う上で計算に入れておかなければならないものであったが、海上取引に何らかの形で関与した者によって分割して担われる必要があった。――このことは立法上で最大の問題であり、それ故取り敢えず法学的には関係者の関与の仕方を細々と分類することは行われず、そういった分類はここでは相対的に重要度が低い。西ゴート法典においては最初に"commendare” [委任する]、"commodare” [貸し与える]という動詞が、各々の参加者の返還のための何かの引き渡し、つまり"in specie” [あるあらかじめ取り決められた特定の一つの物で]または"in genere” [あらかじめ取り決められた複数の物のどれかで]といった形態や、委託[Deposit]から貸付け[Darlehen]まで――各々の参加者の功利的な意図での引き渡しは、後にローマ法においては当該の業務がどの法的カテゴリーに属するかという点で重要ではなくなるのであるが――を意味するようになる。まさに西ゴート法典においては、債権者の債務者に対する、参加者の事業発案者に対する、あるいは委託者の委任者に対するそれぞれの関係がはっきりとは分離されていないように見えるところが特徴である。3これら全ての者の経済的な目的は、ここにおいて本質的にまさに同一であった。つまり、海を越えた先の市場に対して何かを輸出し、そして逆にその市場から何かをあらためて輸入するということである。これらの目的のための経済的な必要な事は常に本質的に同一のものであった。まず一方では、商品の購入のための労働力の投入、次に海を越えて商品を送るための輸送手段、そして最後に運んだ商品を外国の市場で販売するための特別な販売技術による労働力の投入である。他方では輸出する商品を購入しまた輸送手段を確保するための資金である。投入すべき労働力と資金、場合によっては借り入れによる、という意味での必要物の調達は、それぞれの輸出事業で必ず行わなければならない事である。既に西ゴート法典においても、危険と利益を参加者間でどのように分担するかということが法形成においてまさに本質的な問題であった。

3)[商品の]委託と販売の委託は西ゴート法典では同一の章:"de rebus praestitis 1. Vt. Vc. III.” [貸付けられたものについて]で扱われている。委託することと貸付けることは、c.VIII において相互に入り交じった形で規定されている。そこでは本質的には海上取引が想定されていることは、c. V の同一場所の表題部(verbo naufragium[海難事故に関する規定])から分かる。その規定の中に含まれているものは、直接に後の時代においてのコムメンダに関する法的な規定を我々に思い起こさせる。――ランゴバルド法[37]においては、国内部族について定められたものでは、信用を受けた者に危険負担責任が課せられ、つまりその者は貸付けの規定に従って、信用を供与した企業者の利益を考慮すること無く、返済を行う義務があった。まずは海上取引を考慮する西ゴート法典においては、既に商品の委託と販売の委託において独特のやり方で危険負担責任を分割しており、ローマ法の根本原則 I. V tit. V c. III)とは相違しており、むしろより独創的に利子付きの貸付けにおいても (同一場所の c. IV: "de pecunia perdita et usuris ejus” [失われたお金とその利子について]) 投機の目的で "sub condicione receperit” [ある条件下での将来の受け取り]、つまりどの事業に受け取った資金が使われるのか、を規定している)危険負担責任を分割している。供託者、委託販売人、信用供与者については常に、まさにそれぞれの相手方と同様に、企業者の危険負担責任の一部を分担するのである。
4ゴルトシュミット"De societate en commandite” [委託に関わるソキエタスについて]、1851年;ジルバーシュミット"Die Kommenda in ihrer frühesten Entwickelung.” [コムメンダの最初期の発展について]

コムメンダの経済的な基礎

 上記で述べたような参加者にとって等しく必要なことは、今や同一の法的な制度の確立をもたらすのであり、それはコムメンダという名前である特別な法的な形態と成り、既に歴史的にかなり初期の段階で完全に確立した法形態となり、海上取引はそれを利用したのである。

 コムメンダがある者が別の者の商品を売却することをその者自身のリスクにおいて行い、そして利益を得るというある種の業務であることは周知の事である。ゴルトシュミットが推測しているように、コムメンダが既にローマの世俗法に含まれていたかどうかは、取り敢えずここでは保留とし、我々はそれをただ中世において追求する。

 もっとも原始的な海上取引の内容は以下のようなものである:商品の生産者あるいはその生産者から商品を買い付けた商人が個人として船に乗り込み、この船に輸出用または輸入用の物品を積み込むというものであるが、コムメンダの制度が見出されるような時代においては、既にそのような原始的な形態は乗り越えられていた。既に最古の法的史料においてpatronus navis[船の所有者]は、商人達に対して船を提供し、その商人達は自分達の貨物と一緒に船に乗り込む、という形で登場する。さらにそれを越えて、労働の分担も進んでいた。つまり卸し商人は自分自身の代わりに継続的に使役する関係であるfattore[イタリア語、使用人頭]、messatge [カタルーニャ語、メッセンジャー]を、船に乗り込ませる。船主、それはスペインでは主にRhederei[38]であったが、そちらはそちらなりに patronus navis として自分達の使役人を仕立てるのである。

5ゴルトシュミットの前掲論文、商法雑誌第35巻、P.80107を参照。この見解についての個々の事例においての確認は、後に適当な場所で言及する。
6
ジルバーシュミット10世紀のヴェネツィアでの collegantia[39]についての見解は、ゴルトシュミットの前掲書 Z. XXXV P. 80 81によれば、偽ロード海法[40]χρεωκοινωνία χρεως+κοινωνία、信用+ソキエタス]にもっと古い例があるとされている。
7
)トラーニ法典[41]パルドゥシュ[42]編、 Collection des lois maritimes)とトルトサ慣習法[43]オリバー[44]編のEl derecho de Cataluña)と比較せよ。前者の編纂年代は諸説あり確定していない。しかし我々が研究の対象にしている制度はかなり早期に成立している。
8
consolato del marを参照。Archive de L'Orient Latin I P.431も、Rhedereiの存在を前提にしている。 Archives de L'Orient Latin, Tome I, Paris Ernest Leroux, 1881

 この段階に至るとこういった海上取引での仕組みのさらなる発展については、色々な方向があり得た。――一方では自分の従者を商品と共に送り込む代りに、次のようなやり方が利益的には好都合と考えられるようになる。つまりその度毎にその商品を販売しようとしている市場を良く知っている第三者を雇い入れ、商品と共に船に乗り込ませ、さらにその際にその第三者が自身の裁量において船を委託者から借りるとか、その者自身が輸送手段を確保する、といったことを認めるというやり方である。他方では逆にそういった第三者を雇い入れることをせずに、商品と一緒に送り込まれる代理人ではなく、船主自身が報酬をもらった上で商品の販売をも引き受けるというやり方もある。9取引の及ぶ範囲が広大になればなるほど、次のようなやり方がより一層好都合であると考えられるようになったに違いない。つまり、自分の従者を長い船旅の後、その者にとって未知の国に送り込むより、その国での諸事情に精通した委託販売人に商品を委託するというやり方である。後者のやり方はその後自然に、ジェノヴァにおいて公正証書上に繰り返し同一の名前が現れるようになったことからも分かるように、すぐにこの種の販売委託を請け負う独立した事業の出現につながったのである。

9)ジェノヴァのジョヴァンニ・スクリーバ[45]の公証人証書(Historiae Patriae Monumenta[46]chartaum II)、No. 261328329306他多数。1155年以降、こういった様式の全ての例が得られる。329306では船主とコムメンダで委託を受けた者は同一人物ではない。トラーニ法典とトルトーサ慣習法においては、法的な代理人としての船主の代理人という者は出て来ない。Decisiones Rotae Genuae[47]de mercatura, et ad eam pertinentibus 1606年]を参照。

 ある一人のそういった代理人の報酬は、いつも決まった額で固定報酬という形で与えられることもあったが、ある場合にはしかし、12世紀のジェノヴァで普通に行われていたように、委託販売人は利益の一部の分配にも(あずか)ることが出来たのであり 10、こうしたやり方が通常コムメンダと呼ばれる関係なのである。こうした委託販売人が自らも利益の分け前に(あずか)ることの利点は明白であるが、しかしまた次のような状況にも適合したものであった。つまり、委託を受けた代理人が根源的にただ委託した方の手足である限りにおいて、そうした手足は競争が激化して単純に商品を通常の海外市場に投入することが難しくなればなるほど、それだけいっそう需要を正しくつかみ一般論として自立した取引が必要になるという意味で変わっていかざるを得ないのである。コムメンダで委託を受けた者は一人の請負人として職務を行うのであり、その結果その働きに対する報酬はもはや雇い人のような固定した賃金の受け取りではなく、その事業全体の収益の一部を受け取ることになるのである。

10)コムメンダの標準となる史料は、先に引用したジェノヴァの公証人証書の1155年の例えば参照箇所のNo. 243に見られる:"Ego … profiteor me accepisse in societatem a te … lib[ras]50, quas debeo portare laboratum usque Alexandriam et de proficuo quod ibi Deus dederit debeo habere quartam et post reditum debeo mittere in tua potestate totam prescriptam societatem …” [私は...ソキエタスの関係において貴方から50リブラ[ポンド]を受け取ったことを認め、私は自分の業務としてその商品をアレクサンドリアまで運搬しなければならない。その仕事の収益の中から神は私が1/4を受け取ることをお許しになるであろう。そして私が戻ってきた後は全てのあらかじめ決められたソキエタスの利益を貴方に渡さなければならない...
コムメンダで委託を受けた者の通常の生計の費用は規則により委託をした側の負担となり、その他の業務遂行に必要な諸掛かりについては委託された側の負担となる。コムメンダ契約の根底にある一方的な性質は文献史料においては領収書の形で現れ、そこからそれを読み取ることが出来る。


 

コムメンダのソキエタス的性格

 コムメンダにおけるソキエタス的要素は――コムメンダはその成立の最初からソキエタスと呼ばれたが――ソキエタスの形態での業務を次の限りにおいて内包している。つまり、事業におけるリスクの分担はここにおいても資金提供者が負い、それに対して航海と販売における諸掛かりは取り決められた範疇に従って(注10を参照)それぞれが一定割合を負担し、さらには利益もそれぞれの持ち分に応じて分割されたのである。このソキエタスという制度の国際的な発展形態であるコムメンダは次のような形で登場する。つまり、利益の分割の仕方を決める尺度について、後に大部分がはっきりした法的規定となる任意法という形での商習慣が、委任を受けた者は純利益の内から1/4を配当として得るということを定める形である。

コムメンダの参加者の経済的位置付け

 この[コムメンダにより]業務を委託する側は、商品の生産者であるか、または後背地の商品を買い付ける仲買人かであり、一般的には輸出業者であることが多くその場合は商品を、あるいは輸入業者の場合は資金を委託するのであるが、ある場合にはこの両方を兼ねることもあり、その場合は輸出した商品を売却したその売上げを転用して別の商品を買い付けて輸入を行うのである。(ジェノヴァでは後者の場合を商売上の技法として"implicare"と呼んでいた。)

11)仲買人について:HPMchart IINo.3061156年)を参照:
”Nos M[archio dormitor] et A[lexander lngonis Naselli] profitemur nos accepisse a te W[ilielmo Ncuta] 8 pecias sagie et volgia que constant tibi lib[ras] 24. has debemus portare laboratum apud Palermum et inde quo voluerimus dum insimul erimus etc.”
[我々Marchio dormitorAlexander Ingonis Naselliは貴方Wilhelm Neutaから24リブラ[ポンド]の価格で貴方に債務を負っている8巻きのsagievolgia[48]を受け取ったことを確認します。我々はそれをパレルモまで運搬する義務があります。そしてそこから先も我々は出来る限り一緒に行動したいと希望しています。等々]
12
)前掲書[HPM]のNo. 337 1156年): Ego … profiteor me accepisse a te … folgen die Waren unde debeo tibi bizantios 100 … et eos debeo portare ad tuum resicum apud Babiloniam et implicare in lecca et brazili … et adducere ad tuum resicum etc. [私は貴方から次の商品を受領した事とそれによって貴方に100ビサンチン[金貨]の債務があることを確認します。そして私はその商品をバビロニアにある貴方の作業場まで運搬し、そしてそこでleccabrazili[49]に染めるという義務を負っています。さらにその染めた布を貴方の作業場まで持っていき...等々]レパ[50]の見解(商法雑誌第26P.448)である、"accomodare""implicita"が前者は委任された者が事業収益に対して分け前を持つことにより、後者は対象物の価値の1%を受け取ることにより、それぞれ報酬の受け取り方が異なっているということは、レパがその証拠として挙げているカサレギス[51]”Discursus de commercio”29.9ではきちんと証明されていない。"Implicare"はジェノヴァの文献史料においてではなく、むしろもっと後代でレパが説明しているような意味を持つようになった。それは当時の商慣習において、ごく普通に使われていた単語で、ドイツ語での"Anlegen""Investieren” [出資する、投資する]に相当する表現だったのであり、今日のイタリア語の"impiegare” [資金を用いる]に等しい。テール[52]もこのカサレギスの引用の箇所について更なる根拠を示すこと無しに、Akkomendatar[コムメンダにおける委任する方]が、”Implizitar Provision”という利益配分を得ていたという見解を示している。既に述べたようにより以前の時代については、どこまで後代の概念が適用出来るかについては疑ってかからなければならない。

 この最後の二つの場合においては、コムメンダで委託される方を特別に独立した者と位置付けることが不可欠になる。そういった委託される方は、その取り扱う業務を自己の勘定では扱わないために、実質的には企業家とみなすことは出来ない。一方コムメンダで委託する方は、商品を販売する市場とは一様に弱い関係でつながっているだけであり13、それに対して委託される方が独立して主に業務を執り行う者として、委託する方と市場の間に自らを割り込ませるのである。原則的にまずは一人の委任者に一人の被委任者が対置される。被委任者がコムメンダで委託されたもの以外の商品をその市場に持ち込む場合には委任者側の特別な許可が必要な限りにおいて、後の時代になってコムメンダによる委託外の商品についての[被委任者側からの]申告を、形式的にではあるが文献史料の中で確認することが出来る。(参照:HPM chart II346424655など多数)しかしながら複数のコムメンダ契約による商品の受け入れと、さらにそれに加えて自分自身の商品の持ち込み、また多数の自分自身の船と自分の家族を従業員として使った大規模な貿易事業は、しかしながらジェノヴァの文献史料が示しているように、もはや特別の事では無くなっているのである。このことはまずもって経済的な面では重要であるが、法的な概念の把握という意味では、多数の委任者が同一の被委任者を使い、危険と利益の分担のために組合を結成し、つまりソキエタスとしてのコムメンダが成立するという後代に観察出来る関係は、まだほとんど確認することが出来ないのである。

13HPMchart. IINo. 340は、コムメンダ関係を取り結ぶことは既に銀行の業務の一つになっていたことを示している。ヴェネツィアの銀行のコムメンダ契約法、1374928日、14031121日を参照せよ。(ラッテス[53]により、"La libertà delle banche a Venezia"の書名で出版されている。)

2.ソキエタス・マリス[海のソキエタス]

 あるもう一つのゲゼルシャフトの形態、つまり一般にソキエタス・マリス[海のソキエタス]と呼ばれるものがもたらしたのは、大きな変革であった。ソキエタス・マリスでは、資本家の視点から見た場合、まず第一に一方向的なコムメンダから、双方向での出資を伴うソキエタスへと移行を果たしたのである。

 この新しい関係を公証人の下で公正証書を作成するためのジェノヴァにおける一般的な様式は以下のようなものである: Chart.II 293 v.J. 1165: W[ilielmus Buronus] et I[do de Rica] professi fuerunt se ad invicem societatem contraxisse 200 librarum, in qua quidem duas partes W[ilielmum Buronum] et terciam I[donem] contulisse pariter confessi fuerunt. Hanc omnem societatem nominatus I[do] laboratum debet portare Bugiam et hinc ubi voluerit. In reditu utriusque capitali extracto proficuum debet per medium dividere etc. HPMChart. II 293 v.J. 1165: Wilielmus BuronusIdo de Ricaは二人が200リブラ[ポンド]の金額の相互的ソキエタスの契約を締結したことを認める。その契約の中でWilielmus Bonorusが全体の2/3を出資し、Ido de Rica1/3を出資していることも了解した。このソキエタス契約に基づいた全ての商品を、Idoはその業務としてブルギアまで、さらにそこからIdoが希望する場所まで運送しなければならない。Idoが戻ってきた場合には、それぞれ自分の出資金を差し引いた後で、利益は折半されなければならない、等々。]

 歴史を遡ってコムメンダの存在を証拠付ける限りにおいて、この形のソキエタスもまた証拠付けられるのである。しかしながら、ジルバーシュミットがこの形のソキエタスをより新しいものとみなしている事については賛成せざるを得ない。14

 この場合においての、ソキエタスで委任される者の位置づけは、既に論じたようにより自立した存在にならなければならなかった。その行う業務が自分自身の勘定でも行われる限りにおいて、少なくとも共同企業人となったのである。

14 文献史料を一読すれば、ソキエタス・マリスはコムメンダと比較してみた場合、そういう風に[コムメンダとは異なったやり方で]取り決めると意図されたことが疑わしく思え、ある種の特別協定の性格を帯びているということが分かる。ソキエタス・マリスの取り決めは、しばしば貿易に持ち込んだ商品の内、ほんの一部のみをカバーしている。(Chart. II 348など多数)Consolato del mare[54]では、ある一人の、自身の商品に同行してそれを運搬していくソキエタスの成員の存在が、コムメンダの被委任者と同様に有効と認められることが、こうした関係の特別な正当化のために不可欠であった。その理由はそうしたソキエタスの成員が提供するより金額の大きい保証金にあった:perçó com comendataris van per lo mon mults qui en tot ço que portan ne an alguna cosa. Encora mas si aquelles comandes no eran que hom los fa, irien à onta. Encora mas si aquelles comandes se perden, ells no y en res, perço car à ells no costarà res del lur ne y perden res … è en axi lo senyor de la nau ò leny no pot ne deu esser de pijor condició que un altre comendatari.“[55][何故ならば、船の命令を承諾する者の多くは、船上において彼ら自身の個人的な貨物を所持しておらず、ただ船から許可されて持ち込んだ物のみを、世界中をその船で旅する間所持する。さらには彼らが船に対する命令権を委託されていない場合には、その存在は無に等しい。もう一つ付け加えれば、海上で貨物が紛失した場合でも彼らはその貨物に対して何らの所有権も持っていないため、失う物は何も無い。...それ故に船の所有者が、船上の他の者よりも有利に扱われるということは公平ではない。][56]

ソキエタス・マリスの法的性格

 このソキエタス・マリスという形態の、コムメンダと対比させた上での特徴は、何よりもまず本質的には危険の共有ということである。――そして例えば利益の分割の仕方のような事ではない。コムメンダにおいては、委任される者は出資0に対して利益の1/4を得る。それに対してソキエタス・マリスでは、慣習的に15総資本の内の1/3の出資に対し、残りの2/3は委任する側が出資するのであるが、その委任される者の1/3の出資の利益の1/2つまり1/61/2 x 1/3]だけ出資分の配当として多くもらうのである。これは委任する側から見れば、出資分の割合である利益の2/3の内の1/4だけ[2/3 x 1/4 = 1/6]が委任される者に取られるということである。海上取引にかかった費用の分担についても、コムメンダと異なる所はまったく無かった16。そういった利益やコストの分担の仕方の違いではなく、ただ危険の共有のみが二つの制度の違いを生じさせているのである。旅する方のソキエタスの成員(ピサでの呼び方ではtractator[トラクタートル])の商品は、ソキウス・スタンス([socius stans]、ピサでただ出資だけの成員をこう呼んだ)の商品と一緒にされて船に積み込まれ、もしある一方の商品が海上で損害[海損]を被った場合、その損害は両方に共通の損害、つまりソキエタスの財産の減少として扱われるのである。[57]

15 Chart. II 428: A.200 B100とその労働力を提供する。利益は1/2ずつに分けられ次のような注釈が付記されている:"cum ista societas nominatur” [このことがソキエタスと呼ばれているために]。双方から持ち込まれた商品の量の比率が2/31/3で無い場合は、このソキエタス・マリスではその比率の部分だけがソキエタスとして成立しているものと見なされ、残った部分はコムメンダと見なされ別扱いの勘定となった(Chart. II 348など多数)。 
16
大半が自明の前提とされ、時折言及されている:Chart. II 340. を参照。

 商品を販売したことから得られた利益は、その商品を用意した者の利益ではなく、一種の共有財産となるのである。――ソキエタスの財産についてはもはやソキウス・スタンスの特別勘定でもなく、またトラクタートルのでもなく、ソキエタスの財としてある勘定を、――ソキエタスの資本勘定とここでは名付けるが――成立させるのであり、この勘定に対して貸方に記入したり[出金したり]、借方に記入したり[入金したり]するのである。(まだ商業簿記的にではなかったが、会計上ではこの時代において既に簿記とみなすべき先例が見出されるのである。)こういった共通勘定について、どのような支出を行いあるいは収入を得るかという、特にこの勘定の利益になることについて("venire in societatem” [ソキエタスの中に入れる]、HPMChart. II. 380457487604619729734910など多数を参照)、多種多様の取り決めを証拠付ける文献史料が残されている。多くのそういった勘定は、お互いに様々に異なった精算関係を持つことが可能になる。

 このようなソキエタス・マリスの発展においては、それが新しい制度だといってもコムメンダとの根本的な違いは共通の基金の形成という点を無視すれば、おそらくはっきりと認識されることはなかった。しかしながら何らかの形で重要な相違が存在しているということは、[共通基金の形成という明確な区別が存在する故に]ラスティヒによっても否定はされていなかった。まさに通常の場合コムメンダを特徴付ける要素、つまり危険が委任する者だけによって負担されるとういうやり方は、ソキエタス・マリスにおいては変更が加えられているのである。ソキエタス・マリスが通常のコムメンダである度合いが薄いほど、新たな現象として危険が委託を受ける側でも負担される場合において、法的に見ればより一層次のことが重要になる。つまり、ソキエタス・マリスにおいては最初から最後まで、もはやある一人のソキエタスの成員が自分の勘定で海上取引という業務を執り行ない、そのことによりその者が業務の責任者となり、トラクタートル[委任を受ける者]にはただその労働力を提供させるというのではなくなり、――ソキエタス・マリスにおいては参加する委任者と被委任者の双方が相手の出資に対する危険をも分担するのである。

17 Chart. II 576を参照(陸上コムメンダの場合、後記。)

経済的な意味

 経済的な意味においても二つの制度の違いは顕著である。既にコムメンダ、特に資金委託の形のコムメンダの場合において、委託を受ける者が委託する者と販売市場の間に入る存在となっていく傾向があったが、ソキエタス・マリスにおいてはさらに、トラクタートル自身が自己資本を海上取引に投入しており、それもとりわけ多くのソキウス・スタンスが一人のトラクタートルと投資において関係を結ぶ場合において、コムメンダとの違いは明白であった。トラクタートルの活動が次第に困難さを増していく市場との関係において重要性が増せば増すほど、それだけ経済的には一層トラクタートルが企業家として、逆にソキウス・スタンスは単なる参加者に見えてくるというのが必然の成り行きだった。その場合にはソキウス・スタンスはもはや外部の労働力を自分の事業に組み入れる者ではなくなり、自分の海上取引における役割が単なる投資家に留まることを認めるようになる。後者の自己認識は紛れもなく、トラクタートルと取り結んだ種々の契約をソキエタス・マリスへの投資、つまり特別な形に統合された投資信託とかあるいはそれに似た短期利益を目的とした投資としてみなす、となっていくのである18。いまやソキエタス・マリスが経済的にはこのような新しい意味を持つことが可能になるか、あるいは事実上しばしばなったにも関わらず、ソキエタス・マリスはその法的な構成という意味では、新しい影響をまったく及ぼさなかった。二つの制度の間に法的な差異は存在せず、経済的に旅するソキエタスの成員[トラクタートル]の労働またはソキウス・スタンスの資本を別の他の団体の業務であるかのようにみなすことになる。この最後のケースにおいては、ソキウス・スタンスの位置付けを自分の資本を外部の者による業務による利益または損失に関連付ける者とみなすことや、またその関係を経済的に「参加」と描写することを誰ももはや不当とは思わないであろう。――そこからソキエタス・マリスの曖昧さをしばしば批判し、その曖昧さがコムメンダ関係というものをそれに「参加する」者と捉えることに起因するというラスティヒのソキエタス・マリスの把握の仕方には反駁せざるを得ない。コムメンダについてはまさに参加という形で機能しているとも言えるのである。19

18 Constit[utum] legis Pisanae civitatis ボナイーニ[58]編の、Statuti inediti della città di Pisa[59] Vol. II c. 21. Stat[uten] v. Pera c. 108.を参照。これをジェノヴァ市民の誓約ゲノッセンシャフト[コミューン]であるCompagna communis[60]のソキエタスにおいて誰にも帰属しないお金を受け取ることについての誓約と比較せよ。(Breve della comagna v.1157
19
ラスティヒはむしろコムメンダ関係を「一方向的な労働ゲゼルシャフト」として、彼が"participatio” [参加する]と名付ける「一方向的資本ゲゼルシャフト」とははっきりと区別しようとしている。ただ委任者と被委任者の関係において存在する要素のみが、ソキエタス・マリスにおいても経済的には問題であり、それについての解答は誰が海上取引業務の「主人」であり、つまり企業家であるとみなすことが出来るかということであり、それは可能性として二者の内のどちらでもないことがあり得、それは結局二者のどちらもが等しくそうであると言うことになる。ラスティヒエンデマン[61]”societas pecunia-opera”[62]等の理論(エンデマンの„Studien in der romanistisch-kanonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre.“[63]の中の)に対して、経済的な見地を法的な観察に混ぜ込ませているとして、効果的かつ正当に反駁しているが、しかしラスティヒ自身もまた彼が作成した[法的な]カテゴリーの中に経済的なものも混ぜてしまっているのである。[ラスティヒの言う]「参加」も、法的にはとりわけ多種多様な形態を取りうるのであり、ソキエタス・マリスを対象にしない技術的・法的な意味付けが、私の知る限りの出版されている文献史料には見出すことが出来ないのである。ラスティヒ自身も曖昧さを後に認めているが、我々は後でピサにおいて特に次のことを観察するであろう。つまりソキエタス・マリスがそれが最初に花開いた時期から既にコムメンダと異なっていたこと、そしてまた参加というモードで見た場合にも機能しており、そこ[ピサ]においてこれらの原因によって特別な、他のものには欠けている法的な定義をすることが出来るということである。「参加」はそれ自身が本来法学的ではなく経済的な概念である。

3.コムメンダ関係の地理的領域

 ここにおいては、膨大な文献史料に基づいてコムメンダとソキエタス・マリスの発展の経過を個々の地域共同体[都市共同体、コミューン]において追っていくことはしない。ピサについては、第4章で特別に取り扱うこととする。というのはピサの法律は我々の研究目的に対して非常に興味深いものであるからである。――個々の国々におけるコムメンダ関係に関する文献史料についての概説は、それが我々の関心に適合する場合において、かつまたこの制度の地域的ではなく国際的な意味を俯瞰するという目的においてのみここで扱うこととする。

 実際の所、コムメンダ関係は地中海周辺のあちらこちらで見出すことが出来る。

スペイン

 スペインにおいてはコムメンダ関係の法的な発展は、既に引用した西ゴート法典の引用箇所や Fuero Iuzgo[64]において確立するが、しかしながらそこで規定されているコムメンダ関係は独自性が弱く、まずは外国人が従事している商取引20に限定適用されるものだった。本質においてジェノヴァの法律がそのままコピーされており、コムメンダや海上取引法に関心の力点は置かれておらず――それはConsolato del mareでも同じであるが――海上船舶の運航に関する法規、つまり船主と乗組員他との関係に重点が置かれている。急速に浸透したローマ法においてはそれから、既に13世紀においてそれぞれの国での法的な発展の内容をほとんど変更せず21そのまま吸収した。ただバルセロナ22においてのみ、この制度の[現地の法での]規定が生き残っていた。Siete Patridas7つの章、の意][65]では、やはりローマ法の規定のみしか見出せない。

20 アグラムント[66]の議会による1118年の Fuero de Guadalajara[67]では、商人をただ外国人としてのみ扱っており、Consolato del mare c. 172.175はジェノヴァ法の内容を含んでいる。バルセロナにおいては、1258年の規定において完全にジェノヴァの法規定の内容を取り込んでいる。Leyes de Recopilacion[68] 1. VII t.X1. 3では、外国人による船舶の航行業務についての規制が有り、そういう外国人に対しては特別に大規模な貿易取引の場合にのみ[コムメンダ関係を]許可しているように見える。
21
1258年の Costums de Valencia[69]では、コムメンダの被委任者について取り決められている。マヨルカ島では1433年の法規の中では純粋なローマ法が支配的である。トルトーサにおける慣習法の集成ではエンコミエンダ 1. IX r. 23[70]において修正が加えられている。
22
コムメンダ等についての法規が見出せるのは、以下の文献においての1271128313041343年の部分においてである。ジャン=マリー・パルドゥシュ[71]"Collection des lois maritime"、ドン・アントニオ・ド・カプマニー[72]"Memorias historicas sobre la marina, comercio y artes de la antigua ciudad de Barcelona"(マドリッド、1779年)。


 

シチリア島、サルディーニャ島

 シチリア島とサルディーニャ島の諸都市においては、文献史料を見た限りにおいては、独立した大規模取引の欠如により、コムメンダの制度は発達しなかった。23

トラーニ、アンコーナ

 トラーニ法典においては24、独立したコムメンダの被委託人は、まだ海上取引の商品に付き添う商人の通常の代理人の代用品としてのみ言及されている。

アマルフィ

 アマルフィにおいては、Kolonnacolonna25[73]という制度において、コムメンダにおいて発展した船に商品を積み込んで海上取引を行う場合の危険の分散と利益の分割という考え方が適用されている。しかし、それはただ小規模で原始的な沿海貿易で相対的に小規模な資本が投下される場合に使われただけである。独自の、大規模な海上取引に付属するコムメンダのような制度はそこでは独立したものとしては発展しなかったように見える26

 これまで述べて来た全ての地中海沿岸の領域においては、バルセロナの例外を除いては、独自の継続的な大規模海上取引が存在せず、それ故にコムメンダという制度も、またその特徴的な根本原理も、存在自体は知られていたが、イタリアの大沿岸都市においてそうであったように、独自な形で、また決疑論[74]的に完全な形にまで、発展することはなかった。

23 パレルモ法典[75]の第76章からは、大規模な海上取引はただ外国人の手に委ねられていたことが結論付けられる。サルディーニャ島のサッサリ[の法典]では、外国人が内国人に委託するその時々のコムメンダについての言及が見出される。スペインと南イタリアとイタリアの島々においての全体での貧弱な文献収集からは、コムメンダという制度は知られていたが、同時にそれの独自の発展はそれらの地域では見出すことが出来ない。
24
パルドゥシュによればトラーニ法典の成立年代は1063年であるが、周知の通り、この成立年代に関しては疑義が投げかけられている。1397年のアンコーナ法典[76]はその内容をトラーニ法典に負っている。
25
ラーバントの商法雑誌第7巻に収録された"Tavola de Amalfa"[77]ジルバーシュミット"Commenda in ihrer frühesten Entwicklung” [コムメンダの最初期の発展について]を比較参照せよ。
26
1274年の" Consuetudines civitatis Amalphiae” [アマルフィ市民慣習法](ヴォーピチェラ[78]の編集による)の第14章によれば、societas vascelli= Colonna)に並置してソキエタス・マリスを記載している。しかしその本質的な原理の説明が欠けており、特に利益が出資分に応じて[pro rata]分けられたかということは疑わしい。ソキエタス・マリスがこの地へは外から持ち込まれたのであり、独自に発達したのではないと言うことは、事業の危険を資本家が負うという必須とみなされた特別な前提条件の記述を見ても明らかである。

ピサ

 ピサについては別途[79]考察を行う。

ヴェネツィア

 ヴェネツィアではジルバーシュミットが指摘するように10世紀において既に、collegantia という形で、入手出来る文献史料が明白に証拠立てているように、コムメンダとソキエタス・マリスの根本原理を発展させている。collegantiaの担い手が本来の企業家であるということは、コムメンダやソキエタス・マリスと同様に確からしく、それは営利目的の資本投下の一つの形態を作り出している。

271081年の調停の文献史料(Archivio Veneto[80]6巻、P.318)を参照。そこでは、rogadiatransmissumcommendaciocollegantiaといった用語が使われている。transmissumはおそらく輸送に関する業務で船主のコムメンダに関わるものであろう。commendacioはここ以外でも多く使用されているが、供託物[Depositum]の意味であろう。colleganitaはソキエタス・マリスであり、しかしジルバーシュミットの言うようにrogadiaが一方的なコムメンダであるかどうかは疑わしい。ヴェネツィア法典の1. III c. 3では、collegantia はソキエタス・マリスの形態を内包しており、単なる一方向的なコムメンダとは違い、トラクタートルもまた資本参加するのである。rogadiaについて可能性が高いのは、固定報酬によって委任を引き受けるということであり、コムメンダの前段階と言えるだろう。roga communis[81]という表現がヴェネツィア法典(Promissiones maleficiiの第22章。[82])の中に見出されるが、なるほどそこでは communis rogam[共同事業についてのコミッション]または communis marinarium[海上取引についてのコミッション]を請け負ったものは、契約違反を犯した場合には、poena dupli[二重の罰]が課せられるという脅し文句が記載されている。パルドゥシュ"Collection des lois maritimes antérieures au dix-huitième siècle” 1824 - 1845、全6巻]の第5巻のP.19では communis roga "arrhes payées au nom de la ville pour engagement sur le navire de l’état” [都市国家の名前において、都市国家の船についての契約に対して支払われた手付金]と説明している。この用語と船の航行との関連も、引用したヴェネツィア法の箇所から見て明白である。さらにヴェネツィア法の1. III c. 2を見れば(基礎的な記載追加は既に13世紀初頭に見出される)、rogadia の目的が商品の販売とされていることも明らかである。同法の1.1 c.48の箇所からは何も判断出来ない。従ってそこでの船の航行との関係も明らかではない。
28
Archivio Veneto XXP.751150年の例とP.761191年の例、さらにはP.325を参照。1403年の銀行法のv. 21. XI. によれば、collegantia はまた銀行による資本投下の手段としても使われている。1235年のStatuta navium パルドゥシュ V p.20 f.)も参照せよ。

ジェノヴァ

 ジェノヴァにおいて、コムメンダやソキエタス・マリスを見出すことができる法規や文献史料の中で、それらに南仏の諸法規が依拠しているのであるが29、二つの制度が当然のものとして定義されていることについては、何の疑問も差し挟む余地も無く同意出来る。ジェノヴァの契約書の書式は、地中海沿岸の全ての国で、十字軍の時代30 においてオリエントでの大規模な国際的商取引の中で、一字一句変更無しにそのまま用いられた。ジェノヴァそれ自身においても、コムメンダとソキエタス・マリスの書式は明白に海外との取引についての都市国家により定められた法書式であった。Compagna communis[83]のメンバーでない者は、この書式を使用することが出来なかった。文献史料ではこの都市の最初の名門の家門であるドーリア[Auria]家、スピノラ家他が非常にしばしばコムメンダの委任者として登場する。同じく非常に頻繁に同じコムメンダの委任者が同時に非常に多くの異なった商品についてのソキエタス関係を結んでいる。

29 Hist. Pat. Mon. Leg. Munic.T. I のニース、1253年のマルセイユ、パルドゥシュCollectionに収録されたモンペリエを参照。

30 アルメニアのアイアスにおけるニコラウス・デンス[84]アントニウス・デ・クアトロ[85]の公正証書、及びArchivcs de l’Orient latin vol. 1.1. に収められた13世紀のキプロスのファマグスタにおけるラムベルトゥス・デ・サムブセト[86]の公正証書を参照。地中海沿岸の全ての国が登場する。これらの文献史料はほとんど一字一句ジェノヴァの公証人であるジョヴァンニ・スクリーバの書式を借りている。オリエントでの独自の表現は、ソキエタス・マリス相当語としてiatenumvon tchatenzusammenlegen = collegantiaなどが存在する。

 これらの法規における様々な規定は、法的関心の範囲内で、ジルバーシュミットにより詳細に分析されている。それ故に、本論文ではそれらを再度細かく蒸し返すことは行わない。本質においてそれらの規定は任意法規[87]を含んでおり、ソキエタスの成員同士の関係を規制している。しかしここでもまたそれらの規定の完全な姿は存在していない。それらの規定は、全てのイタリアの諸法規と同様に、――何が解釈において重要であるかという意味で――本質的に個々の細かい点を扱っているのであり、それらは実地においては疑義をもたらしたり、困難を引き起こすこともあったのである。そういった不完全さは、特に「一方的な労働ゲゼルシャフト」と「一方的な資本ゲゼルシャフト」(ラスティヒが定義した意味で)の間での経済上の意味の揺れのために、しばしば疑念を引き起こす次のような問題を生じさせる。つまり、委任された側は航海中にどの程度まで委任した側あるいはソキウス・スタンスの指示に従う必要があったのかということと、また委任された側が自らはリスクを負うこと無しに、どの程度まで予定の航路から外れることを決定する権利があったのかということ、さらには当然の懸念事項として、トラクタートルが外国で死亡した場合にその後継者をどうするか、等々の問題である。

 トラクタートルの非独立性は基本原則であり、その反対に独立性を認める場合には多くは特別事項として追加条項の中で処理され、トラクタートルが貿易のためにどこに赴くとしても[quocunque iverit]、そのトラクトールはソキエタス関係をそのまま維持するとされた。

 ジェノヴァの法規における規定はこれらの制度に関してはほとんど変更されることはなかった。1567年の改定においてでさえ、特記すべき変更点は無かった。ようやく1588/89年版の法規において重要な変更が加えられている。これについては後述する31。当時コムメンダとソキエタス・マリスはその古い形態では商取引においてそれまで長い間保持していた重要な意義をもはや保持してなかった。商取引自体が別の方向に進み始めていたし、地中海における海上取引はもはや全世界においては上位に位置するものではなくなっていたし、その古い形態は他の形態に席を譲らざるを得なかった。もちろん他の形態といっても部分的には古い形態をベースにしていたのであるが。16世紀の判例集— Decisiones Rotae GenuensisRotae LucensisRotae FlorentinaeRotae Romanae – においては、コムメンダとソキエタス・マリスに関する箇所では、その古い形態についてはもはや言及されていない。

31 最終章[第7章]参照。

4. 海上取引に関係するソキエタスの財産法上の扱い

 それではここまで歴史的及び地理的に追跡して来た[コムメンダとソキエタス・マリスという]制度が、この論考で取り扱っている問題[ローマ法のソキエタスが歴史的にどのように合名会社へと発展していくか]に対してどのような意味を持つのであろうか?

 我々がこれまでに見て来たように、これらのソキエタスのある一定のやり方の資本投下は最初からその本質的な要素であったし、その資本投下がさらにはその名称としても「ソキエタス」として表現され、あたかもそれがソキエタスの本来の代表例であったかのように扱われていたのである。それではこれらの資本投下の結果としての基金は、ソキエタスの成員の他の財産に対し、また対外的にどのような地位を占めるのであろうか?

ソキエタスの基金

ソキエタスに投下された資本は、まず何より単純に法的な客体[オブジェクト]の複合体である基金であり、その複合体すなわちソキエタスの基金は精算の目的で次のような特別の計算を必要とする。つまり、何が利益としてこの基金に組み入れられるか、そして何が損失としてこの基金から差し引かれるのかということである。というのは、複合体すなわちソキエタスの基金はリスクと特別な計算による利益の分割に関して、その土台を提供しているのである。そのためその複合体すなわちソキエタスの基金は、トラクタートルによって持ち込まれた商品や資本とは区別されなければならず、複合体=基金はある特別の勘定を形作る。そして今日の簿記が複数の勘定がそれぞれ法的な主体であり、それぞれがお互いに債権と債務を持ち合っているという具体的なイメージを用いているように、ジェノヴァの文献史料においてもまた、そこでのソキエタスで何がその収入となり、何が支払うべきものになるのかという点において、あたかもある種の法的な主体であるかのように取り扱われているのである。しかしながらそういった基金はそのことによってまた、ソキエタスの成員同士の関係においてのみ、ある種の特別財産の地位を獲得したのであろうか?今日の簿記上の勘定がそうであるような、同時に第三者に対しても特別財産の地位を獲得することがまだ起きていないのは確からしいことである。コムメンダとソキエタス・マリスという二つの関係は、それら自体が完全なものであり、ローマ法による根拠付けによって成立が可能になっているであるが、これらに関する文献史料は我々がローマ法のソキエタスとして知っているものをまさにその記述の中で思い起こさせるのである32。ソキエタスの成員同士の関係の全体像は、ソキエタスの成員同士の間での相互債権として法的に説明することが完全に可能である。

32)上記にて引用した[イタリア中世都市での]文献史料の記述を、以下のローマ法におけるソキエタスの文献史料、つまりルーマニアのトランシルヴァニア[88]の歴史博物館収蔵の[89]紀元167年のトリプチカ[90]Corpus Inscriptionum Latinarum[91]の、Voluminis Tertii Pars Posterior950。「Dociusの蝋板本」)と比較せよ。:
Inter Cassium Frontinum et Julium / Alexandrum societas dani
stariae = 銀行業務) ex/X kal. Januarias q[uae] p[roximae] f[uerunt] Pudente et Polione cos. in pridie idus Apriles proximas venturas ita conve/nit, ut quidquid in ea societati arre/natum fuerit lucrum damnumve acciderit/ aequis portionibus suscipere debebunt./ In qua societate intulit Julius Alexander nume/ratos sive in fructo X quingentos, et Secundus Cassi Palumbi servus actor intulit X ducentos/sexaginta septem ‘pr … tiu … ssum Alburno … debebit./ In qua societate siquis dolo malo fraudem fecisse de/prehensus fuerit in asse uno X unum …/denarium unum X XX … alio inferre debebit/et tempore peracto deducto aere alieno sive/ summam supra scriptam sibi recipere sive, si quod superfucrit,/dividere debebunt pp.
Cassius FrontinusJulius Alexanderの間で、銀行取引に関するソキエタスの契約を締結した。その有効日は紀元165年の11日の10日前[92]から翌年の413日の1日前[93]までであり、L. Arrius PudensL. Fufidius Pollioが執政官[コンスル]であった年である[94]。その契約の中で次のことを合意した。すなわち、そのソキエタスにおいて、「相互が供託した資金において」[95]どちらのソキエタスの成員も、将来における利益または損害に対しては、その持ち分に応じて分担する義務を負う。そのソキエタスにおいて、Julius Alexander500デナリウスを現金で、かつ利益を得ることを目的として支払い、Cassius Palmbusの代理人である奴隷のSecundus[96]前もって267デナリウスを支払い、Alburoはそれについて債務を負うことになる。このソキエタスにおいて、その成員の誰かがソキエタスの資産について虚偽の手段を用いて詐欺を行ったことが明らかになった場合は、罰金として[だまし取ったお金]1デナリウスに対して20[97]デナリウスをソキエタスの他の成員に支払わなければならない。そしてソキエタスの契約が終了した時には、負債を差し引いた上で、元々のそれぞれの拠出額を回復させなければならない。そしてもし剰余金が存在する場合は、それは成員間で分けられなければならない。]
”arrenatum”
という単語は文法的に意味がはっきりしない。モムゼンは、ブルンズ[98]”Fontes iuris romani antiqui in usum prae lectionem”の第5版のp.269に準拠し、ここの意味を"sub arrha mutuo datum” [誓約された相互の供託金]としている[99]。より蓋然性の高い仮説としては、卑俗的表現である"ad-re-nasci” [そこに向かって生まれ出でる]という、ある資本投下の結果として生じてくる["hinzu-er-wächst"]利益または損失の全てを表現しているとも考えられる。この考え方はコムメンダにおける通常の考え方にも適合するであろう。特徴的なのは――これについては後で[100]ピサでの金銭価値の査定[aestimatio]についての議論の所で述べることになるが――さらに現金以外の形でソキエタスに持ち込まれた有価物の価額評価がまた、中世の、特にピサにおけるソキエタス・マリスの本質的な目印であるということである。入手しうる文献史料は全て、海上取引に関する諸ソキエタスが、ローマ法の中の市民法によって根拠付けられていることの、蓋然性の証明の役目をここでも果たしているのである。

特別財産形成への萌芽

 ジェノヴァの法についてのこれらの原理的な立脚点は、しかしながらまだ完全に確立されたものとは言えなかった。そこには後代での大きな発展の始まりとなるような萌芽のみが見出される。そういった発展の始まりは特に次の事において見出される。つまり法の規定がソキウス・スタンスに対して、ソキエタスの所有物について、即ちソキエタスの中に持ち込まれ、ソキエタスの資金によって購われた物についての、――そういう言い方が出来るとするならば――「返済からの分離」[別除権[101]]を付与する場合である 33

33)同じ内容の規定がジェノヴァの法規の様々な版の中に見出される:
ダッタ[102]"Frammento Di Breve Genovese” 1858年]IV de pccunia ad statutum terminum accepta [法規によって決められた期日に受領した金銭について], 及びペラの法規 I. V c. 211:
… der socius hat den Vorzug, „et praesumatur… pecuniam vel rem illam quae inventa fuerit in ejus
scil, des reisenden socius mobili a tempore quo pecuniam illam acceperit … processisse vel comparata esse de pccunia illa vel societate aut accomendacione accepta “
[ソキエタスは資産を保有する。「そしてあらかじめ次のことが想定されている。...旅するソキエタスの成員[トラクタートル]が、その[貿易の]旅の途上にて受け取ることになるお金や物品は、その成員が[ソキウス・スタンスの]出資金を受け取った時以降...ソキエタスからかあるいはコムメンダ関係による出資金に起因して、発生したかあるいは獲得された[とみなされる]。]
故に次のような基本原則が確立する。金額は物の[販売された]場所によって決定される、逆もまた同様[103]Statuta et Decreta Communis Genuae1567 I. IV c.43. にも同じ規定が存在する。
このことは花嫁の持参金についての"utilis rei vindicatio” [所有権に関する返還請求権]を想起させる。この持参金というものも、女性の財産に至る法的な発展が途中で止まってしまっている制度である。[104]

そういったソキウス・スタンスへの別除権の付与によって、事実上ソキウス・スタンスの出資金に属していたり、その資金に対する収入であったり、あるいはその出資金によって購われた財産のある部分については、旅する側のソキエタスの成員[トラクタートル]の個人的債権者の[トラクタートルの]破産の際の差し押さえから免除されることになり、トラクタートルの[ソキエタスの]全体の利益の中での分け前のみが、破産の際には破産財団に組み入れられる。他方では、ソキウス・スタンスの個人への債権者は資金提供型のコムメンダにおいてはどのような場合であっても直接的にはソキエタスの基金に手を付けることが出来ないということであり、それは当然の帰結として、個人への債権者はトラクタートルからソキウス・スタンスの出資分と利益[の分け前]を返してもらうよう要求出来るだけである。それ故に、ソキエタスの基金については、どのような場合であっても特別の取り決めがなされる必要があった。

ソキエタスの債務

 しかしながら旅するソキエタスの成員[トラクタートル]がその業務の執行において、債務を負ったり、債権を得る場合はどう扱われるのであろうか?

"nomina"[105]は諸規定での明確な記述によれば、ソキエタスの成員[ソキウス・スタンス]の優先権と別除権に関係づけられた客体に付随している。ペラ[106]の法規定によれば、ソキウス・スタンスはそれらの客体を、あたかも自分自身の所有物であるかのように 34、直接的に訴求することが出来る。

 ソキエタスの業務の執行の中で契約された債務については、それ自身が当然のこととして――そこには何らの疑いもないが――単純にトラクタートルの債務である。文献史料を見ても、ソキウス・スタンスがまたその債務によって拘束されるということについては、どこにもそのように読み取れる箇所は無い。しかしながら、もしかしたらソキエタスの勘定についてトラクタートルに信用を供与している債権者は、ソキエタスの基金に何らかの関係を持つのであろうか?それについても文献史料の中には何らの明示的な規定も見出せない。ともかくここで注意しておくべきおことは、ソキエタスの成員の破産の際のソキエタスの仮想的な所有物に対する無条件の優先権を定めている規定を収録している法規は、同時にそれに対する制限も明示的に付け加えていることである:
”nisi sit res illa, de qua venditor nondum sit pretium consecutus”
[もしまだ売りに出されておらず従って価格未定の物件が存在しない場合においては](ペラの法規定、前述、C.2111567年のC43)。また14世紀のアルベンガ[107]の法規もジェノヴァの法規の影響を受けて、特別に明瞭に、破産の場合に売主に対し"rei vindicatio utilis” [自分の所有物に対する返還請求権]を定めている。

 トラクタートルは本質においてソキエタスのために購買や販売という業務を執り行うため、ソキエタスに対する主要な債権者は、ソキエタスの成員よりも強い優先権によって、ソキエタスの成員に対する自己の権利が保護されるのである。

34)前述の通り、"possil petere totum debitum de quanto sibi contigerit per quantitatem sue societalis vel accomendacionis” [その者は全ての債務を、その債務がその者のソキエタスまたはコムメンダ関係の範囲内で課されている限度内で認めることが出来る。]この規定は多数のコムメンダ契約が一人の同一の被委任者と締結されている場合についてのものであろう。ペラの規定の216も同様の意味を持っていると思われる。

 こうした法的な取扱いからは、被委任者[トラクタートル]の破産において委任者[ソキウス・スタンス]の勘定から返済を受けようとする請求の仕方を思い起こさせるが、こうした請求についてはドイツ帝国破産法の第38条の別除権によって保護されるのである。最終章[第6章]を参照。そこでは後代におけるコムメンダから委託業務への移行について言及される。
35
)ピサの場合については、前述の通りここでは取り扱わない。
36
)アルベンガの法規:"et tunc presumam et habebo pecuniam et rem illam in ejus bonis … processisse et comparatam esse de pecunia illa vel societatis vel accomendacionis excepta re illa, de qua venditor nondum sit pretium consecutus. in qua venditor habeat vendicationem rei venditac donec sibi de pretio fuerit satisfactum.” [そしてそれから私は以下のことを当然のことと想定する。つまり私が資金及び彼の所有物の中のある物を入手するようになるだろうということと...ソキエタスまたはコムメンダ関係によって投入された金銭について{購買対象として}現れ購われたその物について、売り手がまだ売価を入手していない商品を除いて、それらの売りに出されている商品に対しては、売り手は満足する価格を入手するまでは、その商品に対する所有権を保持し続ける。]

成果

 ソキエタスによる営業活動として執り行われた業務によって形成された権利と義務の複合体に、ある種の特別財産として[その後合名会社に発展していくという]特別な運命を歩ませるということについてのいくつかの契機が[これまで考察してきたコムメンダとソキエタス・マリスという制度の中に]実際の所存在していたということは、どうあっても認めざるを得ないだろう。しかしながら、実際の所、それらはまさしく単なる契機に過ぎず、ソキエタスの基金に対しての債権者の地位を特別に完全なものにすることは行われなかった。債権者とソキエタスの基金の関係は、コムメンダやソキエタス・マリスという制度の発展の過程において、今日委託販売人[トラクタートル]の破産の際に販売委託人[ソキウス・スタンス]の権利を保護する目的でのある種の法的な制度の構築という点では、ほとんど進展が見られなかった。[コムメンダやソキエタス・マリスと称されるには]購入された商品の存在が前提となっている。

 ソキエタスの基金の特別財産としての位置づけは、ここでは37せいぜいのところ断片的なものでしかない。しかしながら若干の理論上の修正は考えられるものの、ラスティヒがこれらのソキエタスの法的な構成について述べていることは正しい。つまり本質においては、対外的にはトラクタートルが、対内的にはソキウス・スタンスが有資格者であったということである。後者についてはもちろん、ソキウス・スタンスが個々のケースで自身が企業家であった場合においての話であるが。

 完全に明白なことは、連帯責任の原理が、ここにおいてはまだその第一歩を踏み出すことが出来ていないということである。ソキウス・スタンス自身が、当該のソキエタスに投資した分以外の財産について、ソキエタスに属する商品についてトラクタートルと契約した債権者達と関係を持つことにはならないということは、ソキウス・スタンスのトラクタートルの債権者達との関係が、トラクタートルの財産についてそれが破産した際に優先権という形で現れること以上に、はっきりと表現出来るものは他に存在しない。このことはジェノヴァの1567年の法規においても、また13世紀のものについても同様である。

37)ピサではこのことはもはや当てはまらない

5.陸上コムメンダと合資会社

陸上コムメンダ

 コムメンダはこれまで見てきたように海事法上の制度であり、これより以前の時代においては内陸の諸都市では知られている限りでは全く存在していなかった。非常な遠方との取引という困難を克服する必要があり、ソキエタスの成員の間の意思疎通と相互の監視が不可能であった場合に、コムメンダが登場した。陸上での取引は、これ以前の時代においては、市場から市場への往来に結びついていたし、コムメンダの必要が無かった。またその外的な活動においては危険の分散という考え方を海上取引においける特色のようには十分に考慮することが無かった。


 それにも関わらず「陸上のソキエタス」つまり"compagnia di terra"と呼ばれた制度においては、海上取引に関するソキエタスの根本原理が利用されているのを見出すことが出来る。それについて少し述べてみたい。


 陸上における業務の遂行について、利益の分け前を得ることを目的とした資本の引き渡しに対しては、海上取引におけるソキエタスの書式がほとんどそのままの形で使用された38

38Chart. II 545: I[terius] magistcr de antelamo (? arte lane?) et G[uido] mag[ister] de antelamo (arte lane?) contraxerunt societatcm in quam I|terius] l[ibras| 10 et G[uido] contulit l[ibras] 30. Ex his usque 5 annos debet facere pred[ictus] G[uido] calcionarios … et de proficuo … IVam habere debet I[terius] et 3/4 G[uido pro fideli tamen cura … ab ipso G[uidone] adhibenda vel sol.20 de proficuo primum habere debet ante divisionem vel sol. 5 de parte ipsius I[terii] …
antelamo(?羊毛職工?)の熟練職人であるイテリウスと、同じくantelamo?羊毛職工?)の熟練職人であるグイドはソキエタスの契約を締結し、その中でイテリウスは10リブラ[ポンド]を、そしてグイドはそこに30リブラ[ポンド]を拠出した。この契約によって前述のグイドは、calcionaria[108]5年の間作り続けなければならない。...その利益からイテリウスは1/4を受け取ることになり、それに対してグイドはその忠実な労働の対価として3/4を受け取る。...その利益からグイドはまたは20ソリドゥス[金貨]を利益の中からそれを分割する前にまず受け取ることになる。または5ソリドゥス[金貨]をイテリウス自身の取り分から...(ちなみにこの部分は、利益の分割ではなく、危険の分散を目的とするゲマインシャフトの形成をもくろんだソキエタスの取り決めをしていることの明白な証拠である。)
 325: L[anfrancus Piper] dedit in societatcm B[ernardo Porcello] lib[ras] 50 quas idem se accepisse confessus est. has idem B[ernardus] debet tenerc usque 5 annos expletos et laborare cum eis in Ianua unde cas removere non debet sine licencia ipsius L[anfranci]. De omni proficuo quod deus in eis dederit L[anfrancus] duas partes et B[ernardus] terciam habere debet …
[ランフランクス・ピペルはソキエタスの契約においてベルナルドゥス・ポルセルスに50リブラ[ポンド]を支払った。そしてベルナルドゥス・ポルセルスは同じ額を自身が受け取ったことを確認している。このお金をベルナルドゥスは5年が終了するまで保持しなければならない。そしてベルナルドゥスはジェノヴァでこのお金で仕事を行い、ランフランクスの許可無しにはこのお金をソキエタスから引き出すことは出来ない。全ての利益から神が次の分け前をお与えになる。つまりランフランクスが2/3をそしてベルナルドゥスが1/3を取ることになる。...]ランフランクスはstacioを業務が行われる場所にしている。
 576: Ego … accepi a te … lib[ras] 8 denariorum ianuensiumin societatem de quibus debeo facere laborare in confeccione nepotem meum … et de proficuo quod inde consequitur medictatem tibi debeo . capitale tuum super me salvum erit et illud tibi restituam … usque prox[imum] fest[um] S. Michaël….
[私は貴方からソキエタスの契約において8リブラ[ポンド]をジェノヴァのデナリウス金貨で受け取った。その契約によって、私は私の孫{または甥}を製造に従事させなければならない。...利益の中から半分を貴方に渡さなければならない。あなたの出資分については、私に関しては安全でしょうし、それを次の聖ミカエル祭までにはあなたに返します。]

 重要な違いとしては、ここではソキエタスの契約が個人の一回きりの事業として取り交わされているのではなく、ある一定の期間の継続を見込んだ業務として契約されているということが、本質的に目に付く。資本家はここではある一回の事業の危険と利益の両方に関与している。他の場合として、ここでも個々のケースにおいては、業務を執り行う者がかなりの程度資本家に従属する場合と39、資本家が業務を執り行う者の事業執行にただ参加するだけと解釈される場合との両方が見出される40

39)前注38の文献史料325番ではそうなっている。
40
)注38の文献資料576番ではそうなっている。

 ジェノヴァの法規においては、陸上取引のソキエタスに関しては、言及する価値のあるものは含まれていない。海上取引への資本投下は無条件により利益が上がるものであったし、また競争において圧倒的に比較優位に立ったものだった。それに対し、陸上ソキエタスの場合は概して本質的に陸上取引とは無縁な海事法における根本原理を内陸におけるビジネスの世界に転用しているだけである。他の、歴史的に見てはるかに重要な例としては、ピアチェンツァの商業法規41の中に見出すことが出来る。ピアチェンツァは、(法規のc. 72 89 155 131 132 133 165 560が示しているように)その自分の法律を、ピアチェンツァという都市そのものをその隣接した後背地として位置付けているジェノヴァとの主要な取引において修正したのである。

4113世紀の初めより。


 

合資会社の始まり。ピアチェンツァ。

 既に海上取引において、同一のトラクタートルと多数のソキウス・スタンスが組んでいる例において、――疑いもなくいっそうしばしば出現して来るようになった――自己裁量で行動するソキエタスの成立が可能になったことを確認出来る。

 しかしながら、そういった関係が成立していない場合においても、まさに明白に本来の関係に対置されるような関係の成立を規制することが不可欠だった。

 というのはその例としてジェノヴァの諸法規42が、ソキエタスに所属する商品でトラクタートルが送り返したものの分割、それらの現金化、そしてトラクタートルが死亡した場合について事実上の規制を行っているからである。その場合ソキウス・スタンス達が関与を余儀なくされる海上取引の航海上で遭遇する様々な状況の中から、ある一定の危険と利益の共通性が成立するという傾向があった。そしてまたこの時代に限らず中世初期に既に知られていたものとして、ロード海法における投荷の法原理を、ローマ法の当該部分の有効領域を超えて利用することが一定程度有効であったという傾向が存在していた。ピアチェンツァにおいては、そこの法規に基づけば、次のような状況が生じていた:

42)ペラの法規、c.211を参照。
43
ゴルトシュミット”Lex Rhodia und Agermanament” [ロード海法と姉妹都市]についての引用済みの論考における詳論を参照。

 "Statuta Antiqua Mercatorum Placentiae” [ピアチェンツァの古い商法]のc. 76は、多数の者から「共通のもの」とされた「債権」において、債務者から支払われたもの全ては分割されなければならず、そしてまた外部の債務者がソキエタスの中の一人の債権者に対して支払ったものであっても同様に全員で分割されなければならないと定めている。さらにc. 144はあるソキエタスの成員の誰かが、[別の]外部のソキエタスの成員から手紙を受け取った場合は、その[ソキエタスの]中で何でも外部との情報のやり取り及び[または]取引に関することは開示される["in qua aliquid de cambio et [vel] negociatione legatur"]ということで、その者は遅滞なくその手紙を他のソキエタスの成員に開示しなければならなかった44。そのソキエタスの中の誰かが私的にうまく市況を利用して儲けた場合には、その者はソキエタスの他の成員に利益を分け与えなければならなかった。c. 76に関連してさらに次のような規定も存在する:ある債権者団体の一人が他の成員に、自分は債権の回収のために――それは成員の共通の利害に関わることであるが――旅に出るつもりだとこっそりと告げる場合、そして[それを聞いた]その成員がその旅の費用分担を支払いたくない場合、その旅する者は自分の債権の分だけの金額を回収するのである。もしその者が、ある他のソキエタスの成員との取り決めによって(”parabola sociorum“)いくらかの額を回収し、そしてその一部をその者の責任外の理由で失った場合、全ての損害はソキエタスの負担とされる(”totum damnum de societate sit”)。最後に、c. 145によればあるソキエタスの成員がある業務上の旅において、他の成員の知らない所で自分自身の商品や資金を("de suo")一緒に持っていった場合、そこから生じた利益も損失も、あたかもそれがソキエタスの財であるかのように、成員間で分けられなければならなかった。

44 ここでの関係が示すように、ただソキエタスの成員同士の関係について規定しているのであり、ラスティヒが想定しているように、外部の都市などの取引所の相場表を提出することを義務付けたり、利己的な投機を禁止しようとしているのではない。

 ここにおける事実からは次のことが想定される。つまり、あるソキエタスが存在しそれがピアチェンツァを継続して定住の場所とし、――c. 14414577の引用によれば――、そしてそのソキエタスにおいて一人または多数のソキエタスの成員が継続的に業務上の旅を行い、そして他の成員は資本を分担しピアチェンツァに定住している、ということである。第58253509章ではまさしく、家族仲間[Genossen]に適用されるのと同じ種類[species]のソキエタスについて規定しているように見える45。この部分については次のようなはっきりした印象を受ける。つまり、ここにおいてはある関係について述べているのであり、その関係においては単純なソキエタス・マリスにおいてはソキウス・スタンスに帰属させていた役割を、多数の成員による組合[Konsortium]がその地位を獲得しているということである。その多数の成員の中からトラクタートルが出て来て、その者はその組合に対してソキエタス・マリスの場合においてもまさにそうであったように、指導的な地位を占めるのである。複数のソキウス・スタンス達によって形成されたゲマインシャフトはここでは「企業家」、即ち使い古された言い方での業務の「支配人[Chef]」であるように見える。その形態の中で既にその基礎を見出せるのは、複数のソキウス・スタンス達は継続してソキエタスがそこで作られた土地に定住し、その時々に決められる者としてのトラクタートルは反対に旅の中に身を置くということである。この種のソキエタスによって企てられた業務が、トラクタートルの関わる現場において経営体[Betrieb]として成立した場合には、次のことが可能となっていなければならなかった。即ちこれまでに見てきたソキエタスに関する法規においての傾向に一般的に適合する形で、複数のソキウス・スタンス達はただ資本参加するだけとなり、寄り集まったソキウス・スタンス達はより一層単なる参加者の一種に成り、その過程において今や特別な同盟[Assoziation]関係が成立したのである。それは別の言葉で言えば、彼らは有限責任社員となったのである。というのは、ピサの法規についての考察においてより詳細に論じることになるが[109]:もしピアチェンツァの法規での不備の多い位置付けの背後に、これまで述べて来たような状況が存在するのであれば、我々はここに於いて合資会社の、その非常に曖昧な発展の過程をまさに目の当たりにするのである。有限責任社員の無限責任社員(トラクタートル)に対する位置付けは、常に今日のそれと一致する訳では決して無い。より古い方の合資会社の状況は、有限責任社員(ソキウス・スタンス達)が本来の意味での企業家であり、トラクタートルは彼らの手足のような存在に過ぎない。合資会社における他の要素はようやく後の時代になって出現するのである。ここまで述べて来たようなコムメンダにおいて同一の被委任者を共有する多数の委任者達による同盟[Assoziation]からの合資会社の発生は、カサレギス[110]によって明確に述べられている46。さらにフィアリ 47[111]は、"accomandita regolare” [正規の合資会社]と accomandita irregolare” [非正規の合資会社]を区別し、前の方は有限責任社員が自分達の出資の分に対しての所有者であり続けたと解釈している。彼は無限責任社員のみがソキエタスの担い手であるという形態は非正規のものと捉えている。有限責任社員達が自分が出資した金額を超える分については免責になるという根本原則もまた、彼らの置かれた立場の違いの結果であり、その時々に常に疑問が投げかけられているのはフィアリがさらに述べている通りである。ソキエタスの債権者のソキエタスの基金への優先権(現地では後に"sportello” [専用窓口]と呼ばれるようになった)は、フィアリの引用が明らかにしているように、同じように長い年月に渡って保持され、最終的には法的に明確な説明が与えられるようになった。ともかく、合資会社の確かな本質的要素は、個人として全ての責任を負う者と、自分の出資した分だけの責任に限定されるソキエタスの成員であり、そしてジェノヴァに見られるように、ソキエタスの特別財産形成への契機となる要素が存在していた。

45)計算をきちんと行うという義務は、特にある商人が"pecunium communem cum fratribus penes se” [その兄弟達と共同で所持している資金]を持っている場合には、厳しく要求されていた。
46
Discursus 29 No. 4 6 7 19 24-28についての、テール[112]Handelsrecht I§102の注釈11における注解を参照せよ。ただ、テールによって、コムメンダの被委任者を識別するために使われた目印である、"institor"[113]が、会社法においての法教義学において、この"institor"の概念が意義を勝ち得たという主張は誤解を招く。
47
フィアリ"Della società chiamata accomandita"を参照。


 

陸上コムメンダの意味

陸上のソキエタスの通常の場合は、ピアチェンツァで形作られたものではなく、それはむしろこれまで引用して来たジェノヴァの文献史料の中で記述されている。それらの史料によれば、陸上のソキエタスという制度は海上取引に関するソキエタスに対して、全くのところ副次的なものに留まっていた。陸上のソキエタスに関するある修正は一般的に危険の負担の観点で行われたと思われ、きわめて多くの場合トラクタートルに責任を負わせている。トラクタートルが全額の返還48という責任を免れるのは"vis major"[114][不可抗力]による損害発生の証明をなし得た場合のみである。これに対しソキエタス・マリスでは、トラクタートルが損失した分はソキウス・スタンスの債務として負担されなければならないとか、トラクタートルの損失となる分はソキウス・スタンスのそれよりも少なくあるべきだとかの主張を覆そうとする場合、ソキウス・スタンスの側が立証しなければならなかった 49。一般論として陸上のソキエタスにおいては、危険や費用の負担の定め方にしても、利益の分割の仕方の点でも、海上取引のソキエタスにおけるような確固たる慣例は形作られなかった50。これらの陸上でのソキエタスの形態は、良く知られているように、これ以上重要な役割を担うことは無かった。陸上ソキエタスへの参加は、内国取引の関係において様々な形で役割を担った。その中ではコムメンダ的な陸上のソキエタスは最重要なものであることは一度も無かった。この点についてはピサの例についての検討[115]で再度取上げることになるだろう。

48Constitutum Ususの第26章を参照。Consuetudines civitatis Amalfiae1274年、の c. 14と比較せよ。"salvum in terra” [陸上における安全]という表現は、海上取引のソキエタスにおいてはトラクタートルの方により重い責任があると記述されるが(例えば、Statuta Perae c. 214)、ここでの責任は不可抗力の場合であっても免れ得ないように見える。(参照:ゴルトシュミット"Festgabe für Beseler"P.210以下[116]。)
49
)マルセイユの法規(パルドゥシュ編)のc. 24に明確に規定されている。
50
)注38の文献史料を参照。

 我々にはこれまでの考察によって、連帯責任の根本原理はこれまで扱って来た制度の中には見出すことが出来ないということが明らかになった。まさに陸上でのソキエタスの中で店舗(apotheka、注38参照)の経営の場合における[参加者の関係の]構造が全体的な権利関係を決定し、それと同時に次のような考え方を排除した。つまり経営のための基金の内全てかあるいは一部を出資した資本家が、その報酬としてただ利益の一部を受け取り、さらにまるであたかもその業務に対してお金を貸した債権者達に対して何らかの保証をすることを意図していた、といった考え方である。標準的なひな型として用いられた海上取引に関するソキエタスについては、ソキウス・スタンスの個人的な保証が、そのソキエタスの構造に対してそれと反するものになっていたのではないかということを、我々はこれまで既に確認して来た。

 我々がさらに[ソキエタスの]特別財の形成についての何らかの契機を見出すことがあったとしても、しかしながらそれは我々がこの論文で探し求めている特別財差の根本原理としては扱うことは出来ない。[その特別財産形成に対しての]間接的な影響として見なし得るかどうかについては、ここではまだ保留としておく51

 我々はここまでただ、海事法上のまたは海事法に依存する法的な制度のみを考察の対象として来た。そしてこれからは、内国におけるソキエタスの形態の研究に視線を移すことになるが、その内国の法においては常に、時間を節約するためにも、そういった法は海上取引との関係で言えばこれまで詳細に見て来た様々な法規とは異なり、原則的には無関係であると理解されるべきである。

51最終章を参照。


 

III. 家族ゲマインシャフトと労働ゲマインシャフト

共通の家族経済

 ある家族における父親とその妻及びその子供達の、または共通の家に住んでいる家族の内の、父親が亡くなった後の家族仲間の共通の家族経営というものは、最も古い[社会的]関係の一つであり、その関係はゲマインシャフト的な生業を執り行うという目的をもったゲマインシャフトの財産の形成につながっていくことに間違いなく、また法的な規制の対象になるように見えるものである。

 城壁に囲まれた都市の中で、自立した定住のための土地と現金を得ることの困難さは、見知らぬ人の住居に家賃と引き換えに住む事へのよく知られた嫌悪感と結びつき、そのことはほとんど個人の自由の放棄と捉えられていたのであるが、家における世継ぎの息子と共同相続人に対し、共通の家を間仕切り壁1によって分割するか、一つの家に一緒に住むという家ゲマインシャフトの継続のどちらかの選択を迫ることとなった。前者の場合は、分割といっても当然限界があるが、我々はこれをイタリアにおいて見出す。その場合、当然のように見えるような田舎においての人間関係においてのみではなく、まさしく規則的に都市においても頻繁に事例を見出すのである。その場合、一方では結婚した息子達もまたその父親の家に留まっていたし、他方では相続人達が共通の家計を継続的に、しばしば何世代にも渡って維持したのである。

1)実際の所、より古い法規においては、この種の家の分割は慎重に扱うべきものとして詳細に規定されている。例えば"Breve Curiae Arbitrorum V”、ピサ、c.4 ボナイーニ[117]編の"Statuti inediti della citta dir Pisa"中)を参照せよ。

家族経済の財産法上の帰結。夫婦財産共有制[財産ゲマインシャフト]

 こういった家に関係する人間関係の財産法的な作用としては、今やゲルマン法の夫婦財産共有制[財産ゲマインシャフト]の一種と成らざるを得なかった。それは純粋に個人主義的な財産形成であり、家の主人の個人財産として子供達の、また共同相続人の集合体[communio]の要求権は存在せず、中世の法とはまったく異なっていた。

 家長はその子孫と一緒に住み、家ゲマインシャフトの財産に対する処分権を持ち、ローマ法との唯一の違いは、後に論じるように、ローマ法においては家長以外の家族仲間は父親の側にあって権利を共有する者としてはなく、せいぜい家長[paterfamilia]の個人財産として構成された家の財産の収入の一部についての受け取り人として考慮されるだけであった。これに対して、ゲルマン法では全ての家の成員の要求権が根本原理として成立している。家の成員は家長の権力によってなるほど本質的には拘束されていたが、しかしそれは全ての関係についてではなかった。家住み息子[118]の処分権は家の共通の財産に対しても及んでいた。共同相続人においては、彼らが[家]ゲマインシャフトを維持しているのであるが、各々ゲマインシャフトの財産について責任とまた処分権を与えられていた。ゲマインシャフトの財産は全ての共同相続人について、特にはっきりした原則的制限も無く、その時々の必要に供された。ローマ法のcommunioと対立する点は、今述べた考え方以外にも、個々の成員の要求権が独立していて外部と交渉可能な複数の客体への概念上の分け前として構成されていなかった、という所にも存在する。分け前に応じた共同の権利という考え方は、ゲマインシャフトが存在する間は、決して個々の成員への権利付与の尺度としては登場していなかった。個々の成員が必要とする物については、むしろその金額の大小に関わらず、前述[119]の通り、共通の金庫[arca communis]から一人一人の成員が支払う手間を取らせることなく支払われ、他方では同時に非常に特徴的なことは、個々の成員の収入の全体がその規模の大きさに関係無く、また個々の成員の持ち分に算入されることなく[ゲマインシャフトの共通勘定に]払い込まれるということである。収入も共通のものとして扱うということは、詳細に検討してみると、支払いにおいてそれぞれの持ち分から払うというやり方の欠如よりも、むしろはるかに驚くべきことである。――我々の今日における人間関係においては、次の事を当たり前だとみなしている。つまりある家の父親がその子供達に、彼らが両親の家計に従属している間にかかった費用について、何か特別な事情があると疑われる場合を除き、請求する事は無い。それと反対に、ローマ法における場合とは違っているそういうやり方の相関物としての営利ゲマインシャフトErwerbgemeinschaft]については自然なものとは見なし得ないし、むしろ逆に――人は一般的な原則論の立場から次のように問うであろう:「一体何の権利があって?」――息子が自分自身の収入をその手元に取っておくことを多かれ少なかれ自明の事と見なすのである。何らかの個々の勘定に収入を算入するということが行われていないという事は、古い法律においては夫婦財産共有制[財産ゲマインシャフト]の立場では自然なこと2であるように思われる。こういったことが根本思想である事は、各種文献史料が早くから規定していた制限事項から直ちに見て取ることが出来る。そういった文献史料においては、商取引における全ての収入と支出を共同の物[ゲマインシャフト]とすることが、多くの場合非合理的な結果を招くことになったのであるが。

2アンサルドゥス・デ・アンサルディス[120]"Discursus legales de commuciis et mercatuta"(ジェノヴァ、1698年)のDisc. 49は、さらに、フィレンツェでのある利益の分配についての裁判における法的鑑定の中で、societas omnium bonorum[全ての収入と支出が共同のものとなるソキエタス]があらかじめ存在していた事について、次の事柄から証拠を導き出している。その事柄とは、"notissima illa societatis omnium bonorum requisita” [非常に慣習的な全ての収入と支出を共同のものとするソキエタスの必要性]と描写されるものである:つまり”communis habitatio, lucrorum communicatio et nunquam ratio reddita” [共有の住居、利益の共有、そして共通の勘定が放棄される事は決して無かった]ということである。同様にDisc. 50では、ある勘定から控除したり逆にその勘定に算入したりする事が行われていないという場合が利用されている。また比較すべき事は、Disc. 52においての"societas particularis” [特定ソキエタス]と"societas universalis” [普遍的ソキエタス]の同じ見地からの区別であり、そこでの"societas universalis"とはつまり次のような事であると理解される。"contractus activi et passivi, dispendia et emolumenta per consocios omnium bonorum facta et acquisata non curantur, sed habita dumtaxat contemplatione ad bona de tempore divisionis faciendae, partitio fieri debet aequaliter.” [能動的契約と受動的契約、"societas omnium bonorum"の活動による費用と利益、そしてソキエタスが獲得したもの、これら全てを成員間でどう割り振るかという事は考慮されない。しかしながらただ{ソキエタスの所有する}商品が分割された場合だけは考慮され、その際の分割の仕方は均等にされなければならない。]

 Lex Longobardorum l. II Rubr. de successionibus: Rex Rothar: … Si fratres post mortem patris in casa communi remanserint, et unus ex ipsis in obsequio regis aut cum judice aliquas res acquisierit, habeat in antea absque portione fratrum, et que foris in exercitu acquisierit commune sit cum fratribus quos in communi casa dimiserit, et si quis alicui de suprascriptis fratribus garathinx (Boherius = donatio) fecerit, habeat in antea ille cui factum fuerit, et si quis ex ipsis duxerit uxorem et de rebus communibus meta data fuerit: quando alter uxorem tulerit aut quando ad divisionem faciendam venerint, simili modo de communibus rebus ei refundat aliud tantum quantum ille alter frater in meta dederit. paterna autem vel materna substantia quod reliquum fuerit inter se equaliter dividant …
[ランゴバルド法 I. II 表題「相続について」:ロタリ王:もしある兄弟達が父親の死後も共通の住居に留まる場合、そしてその中の一人が王に忠誠を誓うことによって、あるいは何かの判決によって何かの物を獲得する場合、その者はそれが兄弟達によって分割されるのより先に自分の物として持つことになる。しかしその兄弟達の中で兵士として出征してその報酬として何かを獲得した場合には、その者はそれを兄弟達と共有することになる[121]。もし誰かが兄弟達の一人に贈り物(Boherius = donatio)をする場合、それを受け取った者はその物については兄弟達と共有する必要は無い。そして兄弟達の内の誰か一人が妻を娶って[その妻の実家に]共通の財産から[一種の]結納金[122]を払うことになる。そして他の兄弟達の内の別の一人も妻を娶った時、または何らかの形の財産の分割が行われる時は、最初に結婚した兄弟がその妻の実家に与えたのと同額の財産が共通の金庫から与えられる事になる。しかしながら父親または母親の所有物で残った物がある場合は、それらは兄弟達の間で均等に分割される]結婚する娘達はその保護監督者である父親または男の兄弟がその結婚式に持たせてやる持参金[嫁資]を受け取り、それによって財産の分与を受けたことになる。さらに次の事についての規定も見出される。つまりもし彼女達が寡婦として共通の家に出戻りした場合に、どのように持参金を家の勘定に戻すのかと言う事と、後に万一財産の分割が発生した場合に、その寡婦についてどのような分け前が考慮されるかという事である3

3 ランゴバルド法[ロタリ法典]におけるこの箇所は、そっくりそのまま他のランゴバルド法典にコピーされている。12世紀におけるアリプランドアルベルトゥス[123]によるランゴバルド法への注釈(アンシュッツ[124]編、"Die Lombarda-Kommentare des Ariprand und Albertus"1855年、ハイデルベルク)では、この箇所についてのコメントは無い。

故に王に忠誠を誓うことによって王より与えられたか、あるいは何かの判決によって獲得されもののみがゲマインシャフトの勘定には入らず、そして[外部から嫁いで来た]妻に共通の財産から[ex communi]与えられた"meta"[結納金を原資とした嫁資][125]のみが、[財産全体の]分割の際には、各成員個人に帰属すると認められる。そうでない場合の全ての収入は、兵士として出征したことで得られるものであってもゲマインシャフトの勘定に入り、同じく全ての支出もゲマインシャフトの勘定から行われるのである。支出のゲマインシャフト[全ての支出を共通の勘定から行うこと]にとって重要な事は、より古い時代の単純な人間関係の中にあった。そこでは支出を毎日必要となるもののみに限定しており、まだ信用売買は全く利用されていなかった。そういったやり方は今日の眼では心許なく見えるが、実際はそれ程でも無かった。収入のゲマインシャフトが関係する場合は、それ以外の要素も現れて来たかのようであった。つまり家族仲間の間での自然な関係4として、共通の家に住む共通の労働と生業という要素である。家族というものは、その時代での見方によれば、まだまず第一に一つのまた自然に与えられもした「生産ゲマインシャフト」であり、今日我々が普通に考えている単なる「消費ゲマインシャフト」だけでは無いのである。そういった生産ゲマインシャフトは、特にイタリアの諸都市では、広範囲に及ぶゲゼルシャフト形成の基礎であった。

4Breve Pisani. Communis. v. 1286 l. I c. 118における家住み息子に対する家の労働の強制と比較せよ。またランゴバルド法の表題 "De eo quod pater filiis vel filiabus necesse habet relinquere” [父がその息子達や娘達に残すように強制されたものについて]における、家の労働に良く貢献した[bene servientes]息子達に対して遺言で援助を与えることへの許可についても同様に比較せよ。こうした見解を裏付けるさらに何倍もの具体例については後でまた扱うことになる。

諸ゲマインシャフト関係の法的基礎。家計ゲマインシャフト。

 家族ゲマインシャフトと共に基礎に置かれる親族関係は、最初から本質的な契機ではあり得なかったということをここで確認しておかなければならない。

 家族を成員とする家のゲマインシャフトは家族の成員以外にまた家族以外の人間 5を含んでいた:家における使用人もまた、古い時代から家の成員として認められていた。そしてその取り扱いは家族について法的な因果関係を考える上での意味を持っており、それについては今後折に触れ立ち帰って検討することになる。財産法の側面については、大規模な商業の始まった時代においては、親族関係は大きな意義を持ち得ず、その代りに家計ゲマインシャフト、文献史料での呼び方では、"stare ad unum panem et vinem” [一かけらのパンと一本のワインを共にする]、がそれによって結び付けられた労働6のゲマインシャフトという点において本質的な特徴として表現されている。

5 このこと[家族以外の人間が加わっていること]は、ギールケ[126]Genossenschaftsrecht[127]の第1巻のP.14以下において、他の関係の場合でも注記されている。――ギールケがジッペ[氏族]と家計の関係について論じている所で、彼はその二つの差異を本質的にジッペ[氏族]のゲノッセンシャフトとは対立関係にある、家計ゲマインシャフトに基づく専制君主の組織の中に見出している。しかし注意を要するのは、家のゲマインシャフトが家父長を頂点に置いていない場合で、つまり各成員が平等に扱われるように構成されている場合において、むしろ何よりもそれ自体が独特の性格を持っている、ということである。またイタリアにおいても、少なくともランゴバルド法においては、家族の組織に対しての家父長の専制君主的な固有の権利という考え方は存在せず、南イタリアにおいてもほとんど存在していなかった。
6
バルドゥス[128]Consilia IV 472"cohabitatio sola non facit societatem” [一緒に住んでいるというだけではソキエタスの構成要件として十分ではない]の箇所を、Consilia II 74の、一緒に暮している兄弟達の「勤勉な労働」によって獲得されたものは均等に分けられなければならない、の所と結び付けて参照せよ。Consilia II451とさらにIII30の、相続された共通の財産はその一族の間で、また労働によって獲得されたものは頭数によって分割されねばならない、を参照せよ。Consilia I 19の箇所においては、ロマニステン[129]的な見解をより厳密に借用しようとする場合において、ソキエタス契約締結の証拠が必要とされ、それは共通の労働を結合しつつ一緒に暮すこと以外の要素から推定されるのである。というのはII260I19に出て来る判断を次のことによって再び無効とする。つまり分け前の持ち主があるものをどこから獲得したのかということを証明出来ない時、それについては共通の財産から取得したと見なし、そのことにより獲得の意図についての証拠が無いのにも係わらず、ゲマインシャフトのために獲得したのだということにして、成員間の共通性が損なわれないような状態に留めるのである。

 共通の家に一緒に住んでいない者は、ゲマインシャフトによって産み出されたものを取得することは出来ない。――このことは既に引用済みのランゴバルド法の箇所から結論付けることが可能であり、そしてピサのConstitutum Ususでは明確に、ゲマインシャフトは家に不在の者[absentia]が他の住居を建てた場合にはその者の権利を剥奪する、と述べている。

 その中で行われる共通の生業と結び付いている共通の住居は、財産法の側面においてもまた本質的なものであり、――そして我々にもこの側面がまず第一に重要なのである。

7ボナイーニStatuti inediti della città di Pisa Vol. II p.880を参照せよ。

財産法的発展の行程。成員の分け前への権利。

財産法的発展の行程は、次の事によって特徴付けられる。つまり、既に我々が見て来たように、ランゴバルド法は無制限の財産ゲマインシャフトに対する様々な制約を最初から視野に入れていた:少額の収入についてはゲマインシャフトの共通勘定に入れることはなく、しかし支出については少額でもゲマインシャフトからとしなければならなかった。この支出をどこから行うかについて、次に本質的では無い新たな変更が加えられた。個々の成員はいまやゲマインシャフトにおいて計算の目的である種の――まだ簿記とは言えないまでも――個別勘定を持つことになり、もはや全ての収入がゲマインシャフトには必ずしも入らなくなり、この傾向は更なる制約条項の出現を示唆するものとなった。

 しかしながら法的な観察の上でさらに重要な因果関係が出現している。ゲマインシャフトのある成員が計算を行うことと、少額の収入が自分に帰属するというのと、支出がまた自分の持ち分の勘定から行われるという風に見なすこと8が始まるや否や、――そしてゲマインシャフトがその本来的な業務を行うものとして現れ出るや否や、両方の場合で次のことが不可欠になる。――つまり、その場合には次のような原則的な疑問が出て来るのである。それは全ての成員から見て、誰が一体それぞれの分割された部分について独立した権利を持っていると認めるのか――例えば家住み息子達か?――というものであり、ゲマインシャフトにおいての個々の成員による共通財産の分割は一般的に持ち分という概念で考えられたのであり、そしてそれはソキエタスへの投資として理論的には扱われる傾向があった。しかしそれから、法的に重要な次の疑問に対しての態度決定が必要となった:つまり、共通の財産における家族の財産は、ゲマインシャフトの個々の成員の分け前として分離して扱うべきなのか、または逆に能動的でも受動的でも、ゲマインシャフトの仲間への分け前へという権利に対抗して、徹底的に共通の財産の統一を保つことを選ぶようにするか、ということである。

8)これらの必要性についての論理的帰結を導くためのこみ入った法的決疑論の構成については、バルドゥスの何を共通の家計として一般的に把握するのかという疑問に対する多数の決定事項によって十分に答が与えられている。これについては、Consilia I2197260II87347IV189239335461V4065234259284372において、そして他にも多くの箇所で述べられている。既にランゴバルド法において、――前記の箇所を参照――女性の嫁資[持参金]またはローマ法の嫁資であるdosの計算についての特別な規定を導き出すという目的での、疑問に対する答がここでも前面に登場している。

 第一の方向、つまり家族の財産を個々の成員がそれぞれ分け前として持つという方向に向かったのは、ノルマン人[130]の残した考え方9から非常に強い影響を受けた南イタリア-シチリア島の法における考え方であった。それらの法の規定によれば、家族の財産は持ち分に従って父親と子供達の間で分割されて所有されていたように見える。父親は生者に囲まれながら、自分自身の死を想定しつつ生き、それぞれの子供達と同等に、家族財産の中のある決められた部分に対してしか自由処分権を持っていなかった。

9)類似した考え方は古フリースラントでも、またバルト海から侵入したブルグント人の法においても見られた[131]。ブリュンネック[132]Siziliens mittelalterliche Stadtrechte[133]を参照せよ。パッペンハイム[134] Launegild und Garethinx[135]は、c. 51, 1においてliber legis Gundebadi[ブルグント王国のGundbad王の法律の書]を西ゴート王国の I ArfÞaer balker 9 principio [相続財産の一部?]と比較している。

10)ソレントでは[Consuetudines rubr.[136] 43[137]]、父親は自分の労働による報酬のみを自分自身のものとして取得し、相続対象となる財産については子供達が一緒の家に住んでいる限りにおいてそれを自分で管理し、共通の生計への収入についてはしかしながら子供達が成人した後は[rubr.43 前掲書]、その子供達がもはや父親と一緒に住んでいないことになると直ちに[rubr. 7 前掲書、 Consuetudines v. Neapel r. 7 と比較せよ]、父親・母親・子供達の間で成年に達した者に対する分け前に応じた収入の分割が始まり、息子達[rubr. 43、前掲書]は分割を要求することが出来た。つまり家族の成員による共有財産[communio]が成立しているのである。1345年のシチリア島のカターニアの法[名称:III Consuetudo unica]は家族成員間の等しい関係を次のように表現している:家族成員の財産はあたかも「一つの体」[unum corpus]と成るであろうと。シチリア島のメッシーナの法[ホーエンシュタウフェン朝[138]のもの]と(1299年の)カルタジローネ[139]の法、そして Ordinaciones terrae Noti[140]は父親の分け前についてより詳細に定めており、また次のような規定も存在する。つまり、父親とそれぞれの家族成員はそれぞれの分け前の分についてのみ自由処分権を有することが正当化されている。しかし、その分け前分についてはそれ以外に何の制約条件も無く自由に処分出来たのである。メッシーナの法のc.33では明確に、両親の生きている間においては、[子供達からの]分割の要求を無効と定めている。そのことについてはカルタジローネの法は次のような除外規定を置いている:もし父親が息子または娘を一人前と認めて自由にしない限りは、と。こうした関係のこれまで知られている限りでの最も古い法律条文での言及は、1150年のルッジェーロ2[141]のもの[ギリシア語とラテン語で記載]である: … „si genitor in vita habuerit 3 liberos … consuetudo est ex omni substantia eorum ipsum obtinere duas partes, id est 8 uncias, filios autem terciam” [もしある父親が生きている内に3人の子供を持ったとしたら...慣習では父親は彼らの全ての所有物の中から2/3を得、それは8/12と等しいが、息子達はそれに対してその中から1/3を得る。]

 フランス民法典の"part disponible” [自由に処分出来る財産分与分]は、ここにおいて既に生きている者同士の間で適用されていた。

 シチリア島においてノルマン人の法とビサンチン[東ローマ帝国]の法が、中間的な法も存在せずに同時に並立しているということは、シチリア島においては個人の原則がまずフリードリヒ2世皇帝の Constitutiones Regni Siciliae l. II t. 17)において取上げられており(さらに1286年にはアマルフィで、ヴォルピチェラ[142]の編による文献史料 Consuetudini d’Amalfi において、"vivens lege Romana” [生きているローマ法]という宣言が登場する)、ローマ法における communio がゲルマン法での家族財産という概念に直接的に移行するのを促進したと言えるかもしれない。

 シチリア島の諸法規とブリュンネックのそれに関する前掲書[Sisiliens mittelalterliche Stadtrechte]を参照せよ。

 このような家族の成員が家の財産の内からそれぞれ分け前を持つといった法的な考え方は、シチリア島以外の他のイタリアにおいては一度も存在していなかった。個々の成員にとってのこうした人間関係の金銭的な意味は、ここにおいてもまた自然に前面に登場して来ることになった。その後それ故にそういった諸ゲマインシャフトは大規模な商業において役割を果たし始めた。そうした大規模な商業における共通の業務への出資という形での重要な関与においての、共通の財産の要求は正当なものと見なされるようになり、――ただ観念的な分け前の概念における家族の[共有]財産概念の崩壊は、南イタリアにおけるような形ではまだ始まっていなかった。家族財産の原則的な一体性は維持されていた。全体的な経営ゲマインシャフトと個々に分割された財産についての共通の財産を超える原則的に無制限な処分権の、これらの諸ゲマインシャフトに固有であった根本原則は、それぞれのゲマインシャフトに大規模商業における行動能力を付与するという意味で、かなり高いレベルでの有用性を保つように明確に形成されていた。

11)ランゴバルド法もまた家族の成員の分け前的な権利という根本原理に従った家族財産の形成への傾向を持っていた。そのことは文献史料のRegistrum Farfense Il Regesto di Farfa[143] pubblicato della Società romana di storia patria vol. II1879年、ローマ)にはっきりと示されている。(ブルンナー[144] Mitteilungen des Instituts für österreichische Geschichtsforschung、第2巻、P.10以下を参照せよ。)これらの諸都市ではしかしながら、今後本論考で示されるように、こうした発展はただ部分的に発生していたに過ぎなかった。

家族以外での諸家計ゲマインシャフト

 しかしながら、今まさに述べた最後の理由[個々の成員の分け前である財産の処分権の共有財産に対する優先が、そのゲマインシャフトに商業での行動能力を付与すること]は、そういった根本原理がまず第一に家族に属する者に限定されると見なすべきことへの理由とはなり得ない。既に述べて来たように[145]、家を基礎にする家族のゲマインシャフトはその成員として家族以外の人間も包含していたし、それも既にランゴバルド法において本質的には親族関係という要素では無く、家を共通にするゲマインシャフトという事実をその関係の基準と見なしていたし、その場合こうしたゲマインシャフトに適用された法文は、共通の家計と労働を通じての共通の経営が、親族関係に基づいていない人間集団の中で行われているという[家族だけの関係と]同等の原則が存在している場合には、まさに同じような法適用が可能だったのである。事実として、また中世の法においても、家のゲマインシャフトの効力をただ親族関係に限定するということは行われていなかった。それはむしろ家族の外側でそれと同じようなゲマインシャフト関係が作られ、全く家族ゲマインシャフトと同等に扱われたのである。さらには、より古い時代においてはそうした家族の外でのゲマインシャフト関係は手工業を基礎として形成されたのである。

手工業のソキエタス

 内陸の諸都市においてより大規模な遠方との交易についての諸前提条件がようやく外部に対して次第にはっきりと姿を見せるようになったということは、既にこれまで述べて来た[146]。そうした取引は自然な形では最初は商品を次の市が立つ場所に輸送することから始まり、そして時には[海上輸送や貿易のために]海に面する港まで運ぶことになり、それはさらに輸送の範囲を広げて行くことになり、その結果その商売の形態は商品の売り買いというより販売が主となり、工芸的な労働がその繁栄の基礎をそこで築くことになった。というのもそうした内陸都市における法規の中では、そうした産業の内容を警察がそうするように取り締まる規定が多くの部分を占めていたのである。そういった産業の労働が生み出したものは、まずは手工業によって生産された商品であり、それに応じてここにゲゼルシャフト形成の源流が見出されるのである。その際に、資本を相互に拠出してまとめることによる共通の基金の形成と、一方向的なコムメンダというやり方でのゲゼルシャフト化に対しては、この時点ではまだほとんどの所必要性に乏しく、かつ可能性という意味でもほとんど無かった。特定の手工業の職人がある別の一人の職人仲間とお互いに協力し[ある種の生産組合を結成し]た場合、そこに共通の労働が発生し、その目的はその仲間と作業場と販売のための店舗において仕事を分担することであり、というのもその共通の仕事は本質的には[同じ]居住場所の中において進行したのであり、その居住場所とは原理的には店舗であり同時に作業場であったのであるが、それ故に労働仲間は同時に家仲間と成り、食卓と家計を分け合ったが、つまりは一つの家に起居する職人仲間[Geselle]に成ったのであり、ラテン語では famulus, factor であり、または同じく独立した[対等に近い関係の]成員[Genosse]――ラテン語では socius――でもあった。「一かけらのパンと一本のワインを共有する」[stare ad unum panem et vinum]はこうした労働ゲゼルシャフト[そう名付けるのであれば]にとって自然なことであり、このことが法律におけるこういう関係の形成において明確な意味を持っているのである。ただ手工業におけるこれらのゲゼルシャフト形態の源流が次のことを明らかにする。つまり、さらに後の時代で巨大な産業として経済的に世界を支配したような商業上の諸ソキエタスでのゲゼルシャフトに成長した家計的要素は、本論考では後でそれについて取上げることになるが、確かに必ず必要なものでも無いしまた本質的なものでも無いが、しかしそれはある重要性の高い[他から区別するための]特徴となっているのである。

12)海上取引の盛んな都市と産業の発達した都市の対立がラスティヒによって強調されている。(Entwicklungswege und Quellen des Handelsrechts[商法の発達の道と源泉])ゴルトシュミットZeitschrift für das Gesammte Handelsrecht[総合商法雑誌]の第23号の309ページ以下で、このラスティヒの論に対し、対立を際立たせるやり方が行き過ぎであり、また一般化も過度であるとして批判している。ラッテス[147] Il diritto commerciale nella legislazione statutaria においてラスティヒに賛成しているが、彼が主に注目しているのは生成されて来る法規における2種類の都市の対立であり、つまりはその歴史的な発展である。彼の主に都市制定法の入門として有用な著作は、我々にとって重要な法制史上の観点についてはほとんど触れていない。
13
ある家内手工業者の雇い主との関係に関する法適用式としてのコムメンダの利用については、ピサの法についての章[148]にて手短に述べることとする。
14
バルドゥス編の Consilia V25 に述べられている、同じ台[banca]の上に立っている[同じ露店を営んでいる]肉屋・屠殺業者の「ソキエタス」を参照せよ。
14a
)さらにザクセンシュピーゲル[149]の第1 Art. 12を参照せよ:
Swô brudere oder andere lûte ir gut zu samene habn, erhôen si daz mit irre kost oder irme dînste, der vrome ist ir aller gemeine, dazselbe ist der schade.
Swaz aber ein man mit sîme wîbe nimt, das en teilt he mit sinen brûdern nicht (dazu cf. die Stelle der l[ex] Longob[ardorum]). Verspilt aber ein man sîn gût oder verhûret erz oder verguftet erz mit gift oder mit kost, dâ sîne brûdere oder die ir gût mit ime gemeine habn, nicht zûphlicht en habn, der schade den her daran nimet, sol sînes eines sîn, und nicht sîner brûdere noch sîner gewerken, die ir gût mit ime gemeine habn.
兄弟達と他の人達が財産を共有している場合でその者達が投資と労働の結果としてその財産を増やそうとする場合、利益については全員に共通のものとなり、損失についてもまた同じである。しかしある一人の成員が結婚した相手の女性から何かを得る場合には、その人はそれを他の兄弟には分け与えない。(ランゴバルド法の相当箇所を参照せよ。)しかしある成員が賭博にお金をつぎ込んだり、何かを浪費したり、贈り物や他の目的でお金を使った場合、その成員の兄弟やその成員と財産を共有している者がそれらの支出について同意していない場合は、損失はその成員のみの負担となり、その成員の兄弟や財産を共有している者の負担とはならない。]
――イタリアの諸法規においては、ほとんど規則的に、手工業者は商人[mercatores]と一緒に扱われ、その商人[mercatores]についての規定において、手工業者とその商人の関係が規定されている。

これらのゲマインシャフトの共通の土台

 この種のゲゼルシャフトの形態の全体構造に対する家ゲマインシャフトという要素の影響は疑う余地の無いものである。というのもそのような[Geselleとしての]ソキエタスの成員の地位は非常に高く、ソキエタスにおいて元々そうであったように、信頼関係に基づいたものでなければならなかったということは明白であり、ソキエタスはそのような[Geselleとしての]成員に対しては、丁度常時雇われている奉公人が都度都度雇われる賃金労働者に対するのと同じように振る舞うのである。これらの関係の家族的な性質もまた明らかである。親族という観点で見た場合、そして家住み息子と召使い、またはfactorつまり[Geselleとしての]ソキエタスの成員とまだ独立していない共同相続人が非常に本質的な点で等しく扱われていることが見出される場合15)、それについては特別な説明は必要無いであろう。ここにおいて「家族法的な」根本原則が他の関係にそのまま応用されたということもまた出来ない。そうではなくて、等しい根本原則が平行的な法形成を導いたのである。というのは財産法において判定基準となるような関係が、二つのケースで同じように存在したからである。仕事を共にする仲間の関係は、本質的に家族による家計の中での成員である家族同士の関係に似ており、他方ではその家族による家計は同時に何らかの事業経営の基盤でもあろうとした場合、簿記と外部から一つの法的主体として認識されるようにすることの二つの条件が必要であった。要するに、経営ゲゼルシャフトという形で財産法における重要な要素として扱われるために必要な全ての条件がこの二つだったのである。つまりは、家族による家計と経営ゲゼルシャフトの両方にて、法的に重要な要素は同じなのである16。ただ、家族ゲマインシャフトにおいては共通の家計という土台は最初から存在しているものであるが、家族以外の人との労働ゲマインシャフトにおいては共通の家計[記帳]は任意のものでしかなく、しかも改めて作り出されねばならなかった。これらのことから、家族ゲマインシャフトは、ある特定の観点から見てそれに該当するものとしての原生的法制度として把握されるのであり、それ故に文献史料にて[家ゲマインシャフトと労働ゲマインシャフトの]二つの集団が共通のものとして記述されている箇所がもっとも重要なのである。

 中世における法形成の過程が様々な都市で始まった時、古くからの親族関係に基づく公法及び私法の基礎原理は既に失われており、他の場合と同様にその地位は他の純粋に経済的な原理に置き換えられたのである 17

 手工業的な労働が家族の内側においても外側においてもゲマインシャフト的関係構築の共通の源泉なのである。

15)この点については後でフィレンツェの章で特別に詳しく扱うことになる。
16
)ザクセンシュピーゲルの注釈14aを参照せよ。手工業[における労働関係]が財産ゲマインシャフトの中で家族原理と並立するように存在している場合、ザクセンシュピーゲルはこの双方を不可欠なものとして扱っている。
17
)この点についてはランプレヒト[150]"Deutsches Wirtschaftsleben im Mittelalter” [ドイツ中世の経済的生活]のIP.288の注3と、イナマ=スターネグ[151]"Deutsche Wirtschaftsgeschichte” [ドイツ経済史]のP.75の注1を参照せよ。その意義についてはまたホイスラー[152]Institutionen Des Deutschen Privatrechts[ドイツ私法における諸制度]第2巻のP.304以下で詳細に論じられている。所有されている物が財産の主要部分を占めている場合、傾向としては物を[全体の財産から]分離して個人所有とする方向へ、また動産と手工業的労働の存在は商品ゲマインシャフトへと進んでいる。

共通の特質

 これらのゲマインシャフト関係の二つの特質について、ここにおいてまずは手短に確認しておくのが良いであろう。

1.男性socii[ソキエタスの成員{複数}]への制限

 まず第一のものはゲマインシャフトの男性18成員に対する、その個人としての影響力に対する制限である19。つまり、働いて収入を得て商業において自発的に活動するゲマインシャフトの成員が、ゲマインシャフトの共通財産に対する考え得る主体なのである。それについて新しく証拠となるのは、共通の業務を執り行うことにより、成功の場合も失敗の場合も運命を共にするということを出発点に置いているということである。

18アンサルドゥス・デ・アンサルディス"Discursus legales de commercio et mercatura."1698年、ジェノヴァ)のDisc.49を参照せよ。そこでは姉妹の[共通の財産への]関与の問題が普通法上で議論の余地があるものとされている。
19
ボナイーニ編の"Constitutum Usus Pisanae Civitatis""De societate inter extraneos facta” [家族外のメンバーとの間でのソキエタスについて]の章の"inter laicos et masculos” [俗人と男性の間で]を参照せよ。さらに別の例は後でまた取上げる。特にヴェネツィアについての議論の所で。またランゴバルド法ではただ兄弟について述べており、ブルグンドの法では父親と子供達から成るゲマインシャフトを規定しているが、しかしそこでは夫婦間での財産共有ゲマインシャフトについては何らの規定も存在しない。

2. 不動産の除外

 二つ目は、ゲマインシャフトの共通の基金への帰属という意味での、規則に沿った形での不動産の除外である。既に海上取引に係わる諸ソキエタスにおいて、ソキエタスへの債権者の優先権が動産に対してに限定されたように20、ここにおいてもただ動産のみがゲマインシャフトの共通財産とその[各成員が持つ]個別の影響力の対象なのである21。共通の家というものは発展における出発点でありかつゲマインシャフトの土台であるが、[不動産としての]それそのものについては非常に明白なこととしてゲマインシャフトの共通財産には算入されていなかったし22、その他の動産は常に家の外に存在したのである。それ故に収益を上げる資本がさらなる発展のための材料なのである。

20Statuta Peraec.20を参照せよ。
21
)この部分はラッテスによる"Il diritto commerciale nella legislazione statutaria"§6の注56において言及されている商法における不動産の除外についての引用の中に含まれている。その他、この論考のフィレンツェの所でも再度言及することになる。
22
家はそれぞれの持ち分所有者のソキエタスの取り決めに従った処分対象物の特別な一つのものとはならなかった。今日においてもあるソキエタス、例えば会社が不動産を[簡単には]売却することが出来ないように、持ち分所有者はその時々のゲマインシャフトの土台、つまり共通の家を、抵当に入れたり売却することは出来なかった。

財産関係における変化

 それ故に財産ゲマインシャフトがもはや単純に全体をカバーするのではなく、成員の財産のある一部のみを包括するだけになった場合、そして、既に述べたように、個々の成員による財産の分割がそれによって益々進展した形で投資や各成員がゲマインシャフトにおいて保持する一つの勘定としての性質を持つと見なされた場合、この[各員の]勘定を全体として高い程度で独立した法的主体としてみなすのと、取り分けその勘定をそうした独立のものとして[共通財産とは切り分けて]処分する可能性を認める必要性が出てきた。実際の所、フィレンツェのアルベルティという家族23においての遺言と遺産相続手続において、[死亡した]持ち分所有者の勘定について、その勘定を利害関係者[相続人]の間で分割しそれぞれの勘定への振り替えが命じられているという事実が見出される。さらには、ゲマインシャフトの成員の資金でゲマインシャフトの共有基金には属していないものについても、可能であればそのソキエタス[ゲマインシャフト]において投資させるという需要が生じて来て、その場合には個々の成員が二重の意味でゲマインシャフトの業務に参加するという特別な関係が見出されるのである。つまりはまずはその成員がゲマインシャフトの共有財産の中での持ち分の金額の範囲においての参加と、さらにはゲマインシャフトで利用可能な投資された資本において、ジェノヴァでの文献史料24においてソキエタス・マリスとコムメンダが同時並行して行われていたという事実[153]に適合するような、ゲマインシャフトの業務への出資者としての参加である。さらに後の時代では、家族において、元々は法律の規定によって成立していたゲマインシャフト関係を、契約に基づいてまたその時々の必要性に応じて作り出す25ということも行われるようになり、それによって家族ゲマインシャフトはソキエタス法に準じた形で規定されるようになったのである26。それから我々はここにいても「投資」という概念にたどり着いたが、それは全体の共有財産の中での一定の割合としてであり、その割合によって当該のソキエタスの成員の分としての利益、損失、そして資本が分割されるのであり、――それはソキエタス・マリスの場合と同様である。しかしながらここにおいて次のような疑問が出て来る。つまり、この投資とここで呼ぶものがコムメンダ関係におけるものと同じ意味を持っているのかということである。この疑問については他のはるかに重要な人間関係の側面としての、ゲマインシャフトの外部や第三者に対しての作用について考察した後に答えることが出来る。我々はこの目的については、まずは後の時代の発展の最終的に予想出来る結末について述べた後で、再びその結末の開始点へと立ち戻って行かねばならない。

23パッセリーニ[154]"Gli Alberti di Firenze” [フィレンツェのアルベルティ家]を参照。また下記の本稿でのフィレンツェに関する部分も参照せよ。
24
)下記の本稿でのフィレンツェに関する部分も参照せよ。
25
)注23のアルベルティ家の史料とペルッツィ[155]"Storia del Commercio e dei' Banchieri di Firenze"を参照せよ。26 それどころか、Registrum Farfense[注11参照]のNo.36の史料が示しているように、家ゲマインシャフトそのものが契約によって創り出されている事例が存在するのである。この文献史料においては、二人の同じ家に住んでいる兄弟が彼らの叔父[伯父]を家ゲマインシャフトに迎え入れている: te … affratamus et in tertia portione … heredem esse volumus.[我々はあなたを家族として迎え入れ、そして相続人として1/3の分け前を持つことを希望する。]このケースは田舎においての家共同体に関するものである。ブルンナーの前掲書[注11参照]のP.12以下では血縁関係にある者同士のゲゼルシャフト形成を商業の目的で使うことと家族ゲマインシャフトとの類似について言及している。

第三者に対する法的関係。血縁を基礎とする責任関係。

 法的に重要な様々な事実が[何らかのゲマインシャフトの]成員である個人の枠を超えて権利と義務を産み出すという現象は、疑うことなくまずは氏族[ジッペ]を基礎として発生するのであり、その氏族の間においては相互に義務[債務]を保証しあっていたし、またそれに相当する権利[債権]も持っていたのである。特に私的復讐の権利と義務はある種の"obligatio ex delicto” [違法行為から発生する義務]を創り出すのであり、そこにおいては各成員は能動的[復讐を行った場合]または受動的[復讐を受けた場合]に法規則に沿った形で関与するのである。このことに該当する法律上の規定は、中世後期になってもまだ完全には消滅していなかった27

27Constititum Legis Pisane civitatis l. II c. 77[ピサの市民法]に出て来る私的復讐が違法行為を行った者に対して行われる場合についての刑罰の規定を参照せよ。

 能動的・受動的な殺人に対する賠償金の義務が既にleges barbarorum[ゲルマン法]においてほとんど純粋に財産権法的な性質を帯びた[つまり債務となった]後においては、義務的債務についての責任という概念への原則的な制限がもはや存在していなかったかのように見える。それは特にローマ法における不正と[ゲルマン法における]犯罪との明確な区別が欠如しているということをあまり意識していない場合に特にそうである。実際の所、それ[殺人の賠償金、支払い義務が財産権法的な性質を帯びるということ]に関する法規上の条文は、ランゴバルド法において見出すことが出来る。とは言ってももちろん純粋に氏族的な関係にさらに財産権法的な関係が追加された、という形においてのみであるが28。このような[財産権法的な]経済の根本原理は氏族関係においては存在していなかったし、少なくとも信用貸しがある程度行われるようになった時代においては、氏族関係はそれ自身はまったくもって経済的なゲマインシャフトではなく、それ故に犯罪から生じる責任を超えて発展することは無かったし、ビジネスの中で発生する債務についての土台という意味では、氏族関係は有効ではなかったし、氏族的な関係に基づく動機は金銭に換算出来るようなものではなかった。

28Rubr. De debitis et guadimoniis et que liceat pignorare vel non. Rex Rothar: Nulli liceat alium pro alio pignorare, excepto illo qui gaphans esse invenitur id est coheres ejus proximior qui ad illius hereditatem si casus evenerit venturus est. [ランゴバルド法の中の表題「債務及び利益について、差し押さえが許されるもの、または不可のもの」。ロタリ王:誰も他人の名前において何かを差し押さえることは許されない。例外としてその者が"gaphans"であることが分った場合以外は。"gaphans"とは、その者がほぼ共同相続人に近しい者であって、財産を相続するためにやって来たという場合のことを言う。]
"Gaphans"
についてアルベルトゥスは次のように説明している:「それは近縁の親族であって相続するためにやって来た者のことである。」それ故に債務は最も近縁の親族に対してに限定されており、それは債務者がまだ生存している時においてもその最も近縁の親族に対して既に発生しているのであり、遺産との関係が重要である。どの程度まで相続人の債務がここに端を発しているかということは、はっきりしていない。さらに リンプランドゥス王[156]
Si quis debitum fecerit et res suas vendiderit et tale fuerit illud debitum, quod solvere non possit et filius ejus per uxorem suam aliquid acquisiverit vel postea sibi per quodcunque ingenium laboraverit postquam genitor ejus omnes res venum daverit vel pro debito suo creditoribus suis dederit: aut a publico intromissus fuerint; non habeant facundiam creditores res ejus quas filius ejus de conjuge sua habere videtur vel postea conquisivit aut laboravit … distrahendi … sie tamen ut … prebeat sacramentum quod de rebus patris vel matris sue si ipsa in mundio patris mortua fuerit nihil apud se habeat nec alicui commendaverit …
[もしある者が債務を負うことになり、[その債務の解消のため]自分の所有物を売却することになり、それでもその債務を[全て]解消することが出来ない場合、その者の息子がその配偶者から財産を得た場合、もしくはその息子がどこかで働いた結果としてお金を得た場合、その父親が全ての所有物を売却したか、その債務のためにその代金を債権者に与えるということが済んだ後で、またはその父親がその財産を公衆によって差し押さえられた場合、そういった場合においても債権者は債務者の財産[のように見えるもの]でその債務者の息子が配偶者から得たものまたはその息子の労働により獲得したものを強制的に取り立てる権利を持たないであろう。...しかしながら...その息子は父親の財産からまたは母親が父親の監督権下にある状態で亡くなった場合にその母親の財産から何も得ておらず、また隠してもいないということを誓わなければならない。]
アリプランドはこの箇所から次のような陳腐な結論を導き出している。つまり「相続財産から何も得ない者は、債務についても何も相続することはない。」ランゴバルド法ではしかしながら、パッペンハイム"Launegild und Garethinx"P.70で述べられているように、被相続人[親]の死後の相続人の責任については規定しておらず、その被相続人[親]がまだ存命中の[相続人の]責任について規定しているのであり、その第2節では相続人である息子に対してある一定の生業で得られた自由に処分出来る財産についての保証を与えており、その際には[その相続人である息子と]父親の所有物に対する関係が、再度本質的なものとして記載されている。――ペトルゥス[157]"Petri Exceptiones Legum Romanorum"LL. RR. l. IV c. 53における以下の箇所が何かの意味があるのか、または何を意味しているのかは、つまり父親が召使いと息子との間の契約について責任を持つかどうかは、"si in rem patris versum est, in solidum” [それが、全体として父親の物に転じるかどうか]ははっきりしない。おそらくは、息子と召使いが家計においての何かの物について契約する、ということを意味しているかもしれない。

家計ゲマインシャフトを基礎とする責任関係

 家計ゲマインシャフトの領域において今やある成員の違法行為についての責任は他の成員達が負うことになる29ということが[様々な法規で]見出される。しかし[法規の中の]そういった規定に続く詳しい説明では、ある成員の契約上の債務が他の成員に及ぼす作用ということに対しては、そういった[共同]責任は全くの所後退してしまっており、最終的には消滅してしまっている。しかしこの作用については、こういったゲマインシャフト関係を基礎として成立したのである。常に[そういった法規で]見出されることは、未成年者の法という観点において、ローマ市民法での違法行為とゲルマン法での犯罪がほぼ同じと見なさざるを得ない場合、つまり処刑法においてと特にここでは逃亡した者の破産において、違法行為から発生したのではない[単なる]債務が発生するという場合であっても、犯罪という観点[からの責任=債務の発生]を準用して考えるやり方への郷愁である。大半の法規集において、ゲマインシャフト成員の責任については、破産の際においてのいくつかの規定として非常に詳細に記述されている。この事は歴史[法制史]において重要である。

29)クレモナの法規(1388 495項)とマッサの法規(1592年、規定自体はそれより古い)の l. IV c. 17は家の主人と父親に対し、召使いや家住み息子に生じた損失について無制限に責任を負わせることを定めている。シチリア島において1282年の憲法(パルドゥシュ V P.255)は、息子、父親、兄弟等の間での相互責任を無効としている、"cum poena suos tenere debeat authores” [処罰がそれを行ったものを結び合わせる場合は]。その他の法規(ボローニャの法規のv. J. 1250ff. l. II c. 8、ピサのConstitutum Usus45—後代での追加、ヴィチェンツァの法規のv. 1264 III c quod dominus、モデナの法規のv. 1327 ref. l. IV c. 10)は違法行為、特に家住み息子達が行ったものについての責任についての制限という形で、より早い時期に成立した無条件の責任を規定している。これに該当するフィレンツェの法規の中身については、後でまた取上げる。

ゲマインシャフトにおける責任についての二重の意味

 我々が考察して来たゲマインシャフト関係において、つまりは二つの程度が違うというレベルではなく、お互いにまったく異なった意味が登場する:
1
.ゲマインシャフトの成員の債務による共通の[負の]財産としての負債として、そして
2
個人としてお互いに[個別の]債務者としてゲマインシャフトの他の成員と共同責任を負うこととして
の二つである。

1.共有財産についての責任

 さて、今まで述べて来たような様々な人間関係について具体的なイメージを持とうとした場合、明らかなのはゲマインシャフトの成員の債権者に対する債務において、まず第一に次のような本質的かつ実際的な疑問が湧き上がって来ることである。その疑問とはその成員がその債務のために万一強制執行を受ける場合にどのように振る舞うのかということであり、特にその成員が共通の家の中において直接強制執行を受けるのかどうかということである。法の発展の中ではこの問いは肯定されており、こうした全体のまとまりとしての家計という考え方が、疑いもなく基本的な法学上の思考形式を創り出していたのである30。そうした総体としての家計は処分したり、また誰かがそれを代表したりすることが可能であったし、――それらの適用の仕方が全成員において同等ではなかったにせよ――根本的にどの成員にも権利が与えられていたのであり――こうした考え方は私法においても公法においてもまたそれ以外でも重要な意味を持ったのである。こうした種類の責任31は、実際的には次のような法文の中に登場する。つまりあるゲマインシャフトの成員の債務について、その成員がその債務を支払わない場合、その債務全額に対する強制執行が家の総体に及ぶということである。こうした考え方が根本原則であることは、次のような場合に見出し得る。その場合とは、諸法規が既に共通の家の中に見出し得るものの全てに対しての無条件の責任に対し制限を加えた箇所において、そうした制限が、まずは家の中に存在する全ての物が一旦差し押さえられ、次に法規において全体または部分的な差し押さえの免除を受け得ることが規定されている者が我々の用語での「調停」を申し立て、無条件の責任に対する制限の法的根拠を立証しなければならなくなる、という形で実現される、そのような場合である:Statuta Communis Vicentiae 1264 l. III c. de emancipationibus:[„] … quicquid filius habet, hoc totum praesumatur de bonis parentum habere, nisi expressim et liquide possint probare … se acquisivisse ex officio vel successione vel … alia … justa causa …[“]Ebenso Statuta Massae (gedr. 1592) für die communio fraterna.  Liber tertius causarum civilium communis Bononiae (gedr. 1491):
1264年のヴィチェンツァのStatuta Communis Vicentiae 1264 l. III c.の{子供の父親からの}解放について:「...ある息子が所有している物が何であれ、その全ては両親の財産から得たものだと推定され、明白に相続によって得たと証明される場合、職業上の正当な権利によって獲得した場合、財産の[相続以外の]継承による場合、または他の正当な理由による場合を除く。」]
マッサの法規(1592年印刷)もcommunio fraterna[兄弟同士のソキエタス]について同様のことを定めている。

 ボローニャのLiber tertius causarum civilium communis Bononiae 1491年印刷):父親[の父権]から解放されて一人前になった息子達は、差し押さえしようとする債権者に対して、自分達は当該の債務が発生するよりも前に解放されていた、と証明することになっていた。

30 他の人間関係については:ヴィチェンツァでは公的な債務は家に対して賦課された。(Statuten v. 1264 l. II c の最後の所)ミラノではそれが家族に対して賦課された。(Statuten v. 1502 fol. 811217年の追放に関する法規のIの最後の箇所によっても既に規定されていたことを参照せよ。)家族の成員は連帯してその賦課を負った。モデナでは(Statuta 1327 ref. I 165)各々の家族の成員は家族に対して課された兵役の義務を果たした。シエーナでは(Statuten v. 1292)個々の手工業の工房[bottega、より正確には工場と販売店を兼ねるようなもの]が、個人ではなく、ツンフト[同業者組合]への上納金を支払っている。モンカリエーリでは(Statuten v. 1388 H. P. M. l. Mon. I vol. 1450 fratres communiter viventes[一緒に住んでいる兄弟]の債権は、相互に所得税の評価のためには、それぞれの財産の中には組み入れられなかった。フィレンツェのカリマーラのStatuto dell’ Arte を一瞥すると、その地ではどのように個々の工房[bottega]と個々のソキエタスが、その土地でのツンフトの組織の基礎として使われていたかが示されている。
31
ローマ法についてはこの事柄についてはよりシンプルであった。家族の中の父親については家族全体が責任を負った。そして家族の中の息子については、その息子自身が責任を負った。manus injectio [債権者が債務者に対し手で触れるという、古代ローマ法においての強制執行の象徴行為]が息子に対して行われた場合には、父親がその息子に代わって債務を支払うことになっていた。――中世の法は財産能力の無い者が債務を負うということ自体を認容しなかったであろう。――別々に住んでいない共同相続人については、ローマ法はその譲渡可能な各人の相続分について責任を負わせた。こうした法概念は中世の法には見られない。

2.成員の個人責任

 [個人の成員の債務に対する強制執行がその成員の所属する家の総体に及ぶという]こうした考え方は、また共通の財産それ自身の責任[債務]でもあったし、そしてそれぞれの成員のお互いに共通財産における自分の持ち分に対してだけの責任[債務]でもあった。しかしそれはある一人の成員の債務が他の成員にも連帯保証人として及ぶという直接的な関係にまでは至っていなかった。

 [共通の財産への責任とそれぞれの成員の共通の財産の中の持ち分についての責任との]この二つの違いについては、ベルガモのStatuti del paratico e foro della Università de’ mercatanti1479年校訂、中身はもっと以前に記述されたもの、1780年版)の中に明確に規定されているのを見出すことが出来る: c. 92: … quod patres et filii masculi … et fratres stantes ad unum panem et vinum … talium fugitivorum teneantur et obligati sint creditoribus in solidum et contra eos procedi possit … realiter tantum … sed si intromiserint se de negociatione, tunc … teneantur sicut eorum ascendentes pp.
[父親とその男の子供達...そして一かけらのパンと一本のワインを共にする兄弟達であるということ...そのような逃亡者達については、責任を負わされ、債権者に対して全体で義務を負わされ、債権者に対して訴えを起こすことも可能であり...そしてただ実際には...しかしもし彼らがある業務に従事するならば、その場合...彼らは彼らの年長者と同様に責任をおわされる、等々。]
つまり:あるゲマインシャフトの成員の債務はそれ自体として債権者に対して他の成員にもその債務を負わせるでのはなく、ただ「実際上は」共通の財産に対してその債務が課されるのである。

 我々にとってここでまた問題なのはそういった債務が個人の責任になるかどうかということである。氏族の成員の責任は次のようなものであり、またまさにそのようなものとして後に[この論考で]示される。つまり、それは家を共にする仲間[ゲノッセン]の責任であり、さらに後の合名会社のそのもっとも初期の形成においては、常に合名会社の社員[socii]の責任だったのである。

 そのことはしかしながら、このような個人的な責任を[他の]成員との関係において直ちにゲマインシャフトの財産に基礎付けることを認容するのでは決して無い。とりわけゾーム[158]がつい最近32[159]出版したばかりの論考[Die deutsche Genossenschaft]において、これらのゲマインシャフトをその基礎としている合手の原理[160]から成員の「債務ゲマインシャフト」という概念を、経営ゲマインシャフトへの相関概念として導き出す場合には、この箇所における合手概念の利用については経営ゲマインシャフトと対抗するような試みをすべきではないと考える33。そこにおいては[ゾームは]まず第一に論理的にはしかしながら次のことを仮定しているかのように見える。つまり、債務ゲマインシャフトが、丁度経営ゲマインシャフトと同様に、共有であった財産と同時に[共有財産が成立した]その後に共有になった財産にまでも及ぶということである。しかしながら連帯責任というものはそういったもの[債務ゲマインシャフト]よりも根本的にさらに上位のものなのである。さらにゾームが合手制における成員に「成員としてその者に帰属する管理権」を行使させるとする場合には、そのことは我々の例に適用すれば、後代のそして今日の合名会社においての共有の財産に対しての負債ということを解明するのに利用可能である。しかしそれにもかかわらず、これから試みる説明は正当であり、そこでは「業務上」締結された契約に対する責任への制限が、なるほど物事の本質における必要不可欠な、しかしようやく歴史的に発展して来た古き時代の無制限の責任への制限を意味するということである。とするならば、これらのより古い時代の法の状態についてのそういった定式化が可能かどうかと言う検討は、後の時代における歴史的根本原理を考慮していないと考えられる。(その際に不法行為についての責任はどこへ行ってしまったのか?)   そういった[債務ゲマインシャフトのような]定式化は全くのところ個人における連帯責任が問題にされる限りにおいては、次のような考え方と相容れない。つまりある「管理する」権利についての論理的な帰結としてはただ、管理された財産についてのみ成立し得る34という考え方である。次のことには留意すべきである。つまり家計ゲマインシャフトにおいては、たまたま成立していた共通の財産も、またその家計ゲマインシャフトと共に古い時代から結成されていた労働ゲマインシャフトも、共通の業務を一緒に執り行う35ゲマインシャフトでは無かったのであり、標準的であったのは実際の所「個々の権利に基づくような」と言うべき関係だったのであり、そしてそういった契機は後の時代における今日の合名会社の形成に至るものとして再び見出されるのであり、本質的に合資会社に対置されるものを形成するのである。

32Die deutsche Genossenschaft, "die Festgabe für Windscheid"から。[161]
33
)最終章[第6章]を参照せよ。
34
ゾームP.30を参照:「これらの[他の]成員の財産の持ち分も処分出来るという権利。」
35
)このことは同時代の法学文献における見解でもあった。バルドゥスConsilia III. 451を参照。


 

家の成員の責任の源泉と発展

 家の成員[ゲノッセン]の個人的な責任は今や文献史料においては多かれ少なかれ犯罪に関連した破産の事例と結び付くようになる。次のことについては除外されるのではないし、また――何かよりはっきりした事は肯定的な面でも否定的な面でも述べることは出来ない――それはつまり次の事に関してのわずかな蓋然性を語っているということであり、それは相互に姻戚関係にあった頃の記憶は法形成に影響を与えたのであり、またそういった法形成を容易にもしたと言う事である。しかしそれはまたそれ以上のものでも無い。[法形成の]発展それ自身は疑いも無く氏族的な考え方の外側で成就したのであり、そしてなるほど、姻戚関係という契機がもはや統一されたものでは無くなって初めてある役割をようやく演じたのである。ある特定の考え方は「他の物から現れ出た」のではなく、他の物を置き換えたのである。氏族社会的なゲノッセンシャフトの位置におけるゲマインデ関係[地域的な共同体]におけるように、近隣関係を基礎とする地方における耕地ゲマインシャフトというものが登場して来たのであり、そうした耕地ゲマインシャフトというものは、植民の場合においてはおそらく規則的に近隣関係と一つのものであったのであり、それ故にここにおいて家族の位置していた場所に、業務を主とする暮らしにとってもっとも重要な財産法的な特性、つまり共通の家計と業務ゲマインシャフトが登場してきたのである。より新しい原則が古いものから発展したのだということは、証明することが出来ないし、変化した部分について適切にその特徴を述べることも難しい。Vicus[古代ローマでの村]はおそらく決して氏族関係による成員[ゲノッセン]だけを包含していたのではないし、共通の家計は確かに氏族関係に先行するただ一つの関係では決して無かった。そこでは確定されたある土地への定住と農業経済のやり方が、このやり方という点ではゲマインシャフトでの業務を主とする暮らしが諸都市において自らをはっきりと形作ったように、異なったかつ新しい原則が、その原則はその本質においては古い原則から原理的に差別化を図ったのであるが、古い原則を置き換えたのである36

36ラスティヒにおけるこの関係の形成の説明は、私には全くもって受入れ難いように思われる。

 さて家の仲間[ゲノッセン]の責任というものがより古い法においては原則的に無制限であったということが、一般的に諸都市の法規における法の発展の方向を常にそういう責任を制限する方向にするという結果に導いた。法においてそういう制限が設けられているということは、そのような制限が実際に家の仲間[ゲノッセン]同士の関係においても存在したということである。古き時代におけるある仲間[ゲノッセン]の他の仲間[ゲノッセン]に対する完全な責任は、原始的な商取引や信用関係においても疑うべきもなく存在していた。当時において、後の時代に先行して現れて来ていた個々の成員を拘束するということは、同じように自明なこととして、それぞれの成員が家共同体の共通の勘定について責任を持つということになった。それは今日において家長である父親が、家のメンバーが使った小売人や手工業者に対する代金を、ぶつぶつ言いながらあるいは黙って仕方なく支払うようなものである。そうした生き方の帰結としての共通の成功や破滅ということは、ある一人の成員の契約[の責任]が他にも及ぶということである37

37Constitum Usus Pisene civitatisは家ゲマインシャフトを次のように定義している:”si de communi in una domo vixerint et contractus et similia communiter fecerint, sive absentes sive praesentes, sive uno absente, altero praesente etc.” [もし彼らが一緒に一つの家に住んで契約及び同様の協定を取り交わした場合、またはある者が不在である者が居た場合、または一人が不在で他の者は居る場合、等々。]

 より古い時代の法に対する意識において、原理的に異なっている二つの考え方、つまり共通の財産それ自身の責任と、全ての成員[ゲノッセン]の責任とを常に区別すること38は困難であると認めざるを得ない。この二つの区別は、財産ゲマインシャフトが本質において完全なものである限りにおいては重要性が低かった。これに対して――成員[socii]の間よりもむしろ外部に対する関係において――次のような困難が生じてくるのが不可避だった。つまり、信用の意義が増大して来た時に個々の成員が債務によって拘束されることは、次のような性格を持つことになり、つまり当該の成員に債務について責任を取らせることは、もっぱら共通の家計という原則においてはしばしば不当なものと見なされるようになったということである。他方においては、当該のゲマインシャフトを業務を中心とする暮らしの中で信用の担保として使えるようにするために、まさにそのゲマインシャフトが無条件の責任を持つという形で対応したのである。こういった信用の担保としての利用は、また個々の成員の持ち分全額までへの責任の限定という場合において――それは普通当然と見なされる考え方であるが――放棄されることになったかもしれない。信用の担保として利用することの方が利害の上でより重要であった場合には、[無制限の]責任ははっきりと確立される必要があった。法の発展において、このような立法上の問題点は一体どのように解決されたのであろうか?

38)この点についての法学上の解釈が存在していた限りにおいては、後者[全ての成員の責任]が前者[共通の財産についての責任]からの法学的な帰結として考察されている、例えばバルドゥスConsilia V 125: ソキエタスの成員[socii]は拘束される、何故ならcorpus societatis[ソキエタスの体]、つまりゲゼルシャフトの財産が拘束されるからである。


 

諸法規における家族ゲマインシャフトと労働ゲマインシャフト。序説。

 こうした[信用の担保としての共通の財産の利用と個々の成員の持ち分についての責任とのせめぎあいという]問題の立て方を通じてようやく我々は文献史料に基づいた論述を開始することが出来る。これまでに既に扱ってきた文献についての論述は色々な意味で先走りしたものになっていた。というのはそういった文献史料の状態に不備が多かったため、ある一般的な根本原理を作り出し、それによってそれらの文献史料がどういった問題を扱っていたかを明らかにするという必要性があった。

 諸法規の内容について適切な評価を行なうには次のことが必須である。つまり、商業と産業の極めて大規模な発展とそれに伴う非常に多くの新規の法律制定への新たな欲求以外に、ローマ法の伝播を考慮すべきということである。ローマ法のそうした影響については、考察するにあたっては、非常に強い影響力を持っていたものとして扱わなければならない。まさにそういったローマ法の影響について、商法の歴史においては、様々な都市の諸法規がより古い時代の諸制度を自分自身に適合するようにして、確定し取り入れてきたのだという説が唱えられている。

スペイン

 ローマ法の流入がどのように行なわれて来たかということについては、確かにごくわずかのスペインの文献史料が明白な証拠を提供してくれている。

 より古い時代の複数の地方の条例からは次の事が明らかになる。つまり、元々家族ゲマインシャフトからの帰結である連帯責任というものは、スペインにおける諸法規では既に良く知られていたということが。

 1142年のダロカ[162]法は次のことを前提としている。つまり父親はその息子の債務については疑わしき場合[in dubio]には責任を持つ38aということを。この前提と共同相続人の間の相互の連帯責任については、実際の所当たり前のことと見なされており、間接的な表現では同時代の他の39文献史料にも登場する。

38 a)この場合、父親の裁量に委ねられている。(ムニョース[163] Colleccion de fueros municipales、マドリッド、1847年):
Si quis habuerit filium prodigum vel lusorem … desafillet illum si voluerit in consilio et si non receperit illum postea non respondeat pro illo.
[もし誰かが浪費家である息子や放埒な息子を持った場合、その息子を追放とさせよ、もしその父親が相談の上でそれを望んだとしたら、そしてもしその息子を後で貰い受けなかった場合には、その父親はその息子については責任を持たない。]—Desafillareという単語はつまり=家ゲマインシャフトから追放する、という意味である。(ムニョースの本のP.534

39)メディナセリ[164]の法(ムニョースP.435)においては12世紀の初めから(一説によれば既に武人王{el Batallador}アルフォンソ1[165]の時代から)[特定の場合においては]免責とすることを必要と見なしている明白な規定が存在した。同様にアルフォンソ7世が1118年にトレドに与えた特権においては、逃亡者[fugitive]が元々権利を持っていたその母親の財産に関しての、妻と子供達の責任を特別に免除していた。同様の規定が1144年のペラルタ[166]の法(ムニョースのP.546)にも登場していた。1250年のカスティーリャの旧法は1359年に古い法素材(皇帝中の皇帝{el Emperador}と称されたアルフォンソ7世の時代から、またCortes von Najera[167]などから)から改定されたものであるが、相続債務についての共同相続人の連帯責任について明確に述べている:[Fuero viejode Castillaの]l. V t. III
 Todo ome o muger que muer, dejan fijos que reden lo suo de 5 sueldos en ariba, e deve el muerto debda manifiesta a otro ome, aquel a quien deve la debda, puede prendar los fijos e coger la debda si fallara en que e aquel fijo que pagara la debda puede mandar a los otros riedes que lo ayuden a pechar aquella debda quel pagò por suo padre, pues eredaron suos bienes tambien como el.[全ての男性または女性で死亡して、残された子供達がどちらからか5 sueldos以上を相続する場合、そして死んだどちらかが別の男からかなりの額の借金を負っている場合、その借金の貸主はその子供達を質に取ることが出来、もしその貸主が子供達の財産の中で