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Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalterの日本語訳のタイトルについて、これまで「中世合名会社史」として来ましたが、日本語訳も終盤にさしかかり、色々検討した上で最終的な邦訳のタイトルを「中世合名・合資会社成立史」にします。以下がその理由です。

1．「中世商事会社史」の「商事会社」という表現は、他の所で書いたように現在の日本の法律で「商事会社」と「民事会社」という区別がもはや存在せず、またその区別がされていた時代にも実質的な区別の意味はなかったということを考えると適当ではないと考えます。

2．「商事会社」は一般には「商社」と解釈される場合もありますが、ヴェーバーの論文はもちろん商社だけを扱ったものではありません。

3，ヴェーバーがこの論文で扱っているHandelsgesellschaftは合名会社と合資会社のみで、今日一般的な有限合資会社（GmbH）や株式会社（AG）については何の言及もありません。これには理由があり、「商事会社」は人的商事会社（ヒトが支配する会社）と資本的商事会社（カネが支配する会社）に分けられます。この論文では人的商事会社のみを扱っています。いわゆる株式会社については、19世紀になって外からドイツ（プロイセン）に入って来たものであり、ドイツの中で合名会社や合資会社から発達したものではありません。有限合資会社は元々は有限会社であり小規模な株式会社と考えることが出来ます。それが有限合資会社に変ったのは、税制上で有限会社（社長一名だけの会社も多かった）に対して、法人への課税と社員の給与に対する課税で二重に課税されたということが起き、それに対抗するために20世紀初頭に考え出されたものが有限合資会社で、合資会社の無限責任社員が有限会社である（＝つまり結局は有限責任であり、無限責任を負う社員は存在しない）というものになります。ちなみに、株式会社と有限合資会社については、その後商法からは取り除かれ、それだけを規定する専用の法律が作られています。

おそらくは大塚久雄の「株式会社発生史論」で言及されていることから来るものと思われますが、よくこのヴェーバーの論文を「株式会社の起源を探った」という風に解釈されている場合があります。これは完全な誤解であり、この論文はローマ法のソキエタスから、連帯責任と固有財産や商号を備えた合名会社がどのように生まれて来たかについての考察がメインであり、それとの対比で合資会社についての考察も付け加えられているものです。当初の博士号論文（第3章）では合名会社のみだったので、タイトルも「イタリアの諸都市における合名会社の連帯責任原則と特別財産の家計ゲマインシャフト及び家業ゲマインシャフトからの発展」となっていますが、その後の他の章の追加の際に合資会社の考察も付け加えられたので、ヴェーバーは合名会社と合資会社の両方に当てはまる表現として「商事会社」を使いましたが（論文の序論を参照）、ここに書いた理由でその呼称は不適当と考えより具体的に説明する「中世合名・合資会社成立史」としたいと思います。

参考：山田晟著　「ドイツ法概論　III　商法・労働法・経済法・無体財産権 第3版」、有斐閣、1989年

ドイツ語原文の第44回目です。これを入れて後3回となりました。
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Verhältnis zu den wirklichen Grundlagen der Solidarhaftung.

　Trotz dieser Versuche einer rein romanistischen Konstruktion konnte sich aber die Jurisprudenz doch unmöglich der Beo|bachtung verschließen, daß die Solidarhaftung, wie sie tatsächlich in Übung war, nicht an die erwähnten juristischen Denkformen, sondern an ganz konkrete äußere Tatbestände anknüpfte. Es mußten deshalb diese Tatbestände mit jenen Denkformen in Beziehung gesetzt werden, was nicht immer gelang. Daß die Haushaltsgemeinschaft der historische Ausgangspunkt der Entwicklung war, tritt auch in der juristischen Literatur hervor. Das Thema der duo fratres communiter viventes ist in den größeren juristischen Werken wiederholt erörtert, außerdem aber zum Gegenstand von Monographien gemacht worden 20). Soviel möglich, wurde das römische Schema der societas omnium bonorum angewendet, die wirkliche Grundlage, der gemeinsame Haushalt, spielt nur die Rolle, die oben dargestellten Präsumtionen für das Bestehen eines Mandats- oder Institoratsverhältnisses im obigen Sinn zu rechtfertigen, eine Betrachtungsweise, welche dem Wesen des Verhältnisses wenig entsprach. Indessen hat sie doch andererseits für dessen Fortbildung auch günstige Wirkungen gehabt. Indem die Jurisprudenz die Gemeinschaft des Haushaltes, später der stacio oder taberna, nur als Symptom des Bestehens einer Sozietät betrachtete, mußte sie darauf hingeführt werden, durch Analyse des Tatbestandes diejenigen Momente zu entwickeln, welche ihr als für den Sozietätscharakter charakteristisch sich darstellten. So betonen denn die Juristen zunächst, daß es nicht auf das Zusammenwohnen als solches ankomme, sondern darauf, daß dies Zusammenwohnen in der Absicht der Erwerbsgemeinschaft stattfinde. Eine mit dem Ehemann zusammenlebende Ehefrau, so führt die Rota Florentina Dec. 65 aus, ist deshalb nicht socia des Mannes; denn ihr Zusammenleben hat prinzipaliter einen anderen Rechtsgrund, als die Absicht gemeinsamer Erwerbstätigkeit. Entsprechend ist es bei gemeinsam lebenden fratres. Auch hier ist nicht die einfache cohabitatio der Rechtsgrund der Haftung 21), sondern die mit derselben verbundene Absicht gemeinsamer Arbeit und gemeinsamen Erwerbes.

20) Cf. Petrus de Ubaldis de Perusio, De duobus fratribus, Franciscus de Porcellinis von Padua, De duobus fratribus.

21) Baldus, Consilia IV 472: Cohabitatio non facit societatem.

Diese Absicht fand die Jurisprudenz in der Abwesenheit kontomäßiger Abrechnung unter den fratres ausgedrückt 22). Alles dies sind Merkmale, die, wie wir sahen, auch im praktischen Leben bestanden. — War die wesentlichste Seite die Absicht gemeinsamer Erwerbstätigkeit, so mußte sich diese Absicht äußerlich in entsprechender Weise dokumentieren. Baldus verlangt gemeinsame „negociatio“ 23) und im Anschluß daran, daß jeder der Beteiligten, seien es Familienglieder oder extranei, auch wirklich eine Erwerbstätigkeit entfalte, als „negociator“ auftrete 24).

22) Petrus de Ubaldis im Eingange seiner Schrift De duobus fratribus. Ansaldus de Ansaldis, Discursus legales de commercio Disc. 49. Baldus, Consilia V 482 zählt als Kriterien für die societas omnium bonorum inter fratres auf:
1. coarctatio in una domo,
2. commensalitas (vixisse communi sumptu),
3. lucrorum communicatio,
4. defensio communis in litibus,
5. communio bonorum pro indiviso,
6. publica fama super societate omnium bonorum.
Keiner dieser Gründe (außer dem ad 6) soll allein die Präsumtion ergeben. Immer aber soll negotiatio communis nötig sein.

23) Cf. Schluß der vorigen Note.

24) Baldus, Consilia V 125 (Sozietät von Schlächtern); V 172: nur erwerbsfähige und erwerbende Mitglieder sind socii; I 19: nur bei Bestehen einer Sozietät fällt Erwerb ex industria fratrum in die Gemeinschaft (Cf. III 30); III 451: nicht die cohabitatio, sondern actus sociales frequenter facti ergeben die Präsumtion. Petrus de Ubaldis l. c. III, 2.

Die Konsequenz, daß auch nur der Gewinn aus dieser Erwerbstätigkeit in die Gemeinschaft fällt, ist denn auch alsbald gezogen, lucrum anderer Art ist „Adventizgut“ 25). Eine weitere Konsequenz ist, daß demnach die auf Rechnung der Sozietät gehenden Geschäfte auch formell von anderen geschieden werden mußten. Ein solches formelles Merkmal fand die Jurisprudenz in dem Satz, daß nur „nomine communi“ — auch formell für Rechnung der Gemeinschaft — geschlossene Geschäfte diese angehen 26), ein Satz, zu welchem sowohl die Mandats- als die Institoratspräsumtion hindrängte. Mit Aufstellung dieses Merkmals befand sich die Jurisprudenz wiederum auf dem Boden der praktischen Rechtsentwicklung, welche, wie wir sahen, zu dem gleichen Resultat gelangte. Daß letzteres geschah, war vielleicht zu einem Teil mit das Verdienst der Juristen, in deren Händen die Statutenredaktion sowohl als die gerichtliche Praxis zum wesentlichen Teil lagen und welche diese Konsequenzen klar entwickelt hatten.

25) Baldus, Consilia I 120.

26) Petrus de Ubaldis l. c. III, 2.

Ergebnisse der Arbeit der Jurisprudenz für die internationale Entwicklung.
Societätsfirma.

　Immerhin war die Solidarhaftung auf dem Grunde des bloßen Bestehens einer derartigen Gemeinschaft eine der romanistischen Doktrin nicht bequeme, weil trotz aller Umdeutung nicht recht in die römische Schablone passende Erscheinung. Baldus erkennt, gegenüber dem nun einmal geltenden Recht, sie als bestehend an, aber durch seine einzelnen Entscheidungen geht offenbar das Bestreben, durch Steigerung der Schwierigkeiten für den Beweis der Absicht der Parteien, daß ihre Gemeinschaft eine societas sein solle, das mißliebige Institut tunlichst einzuschränken 27).

27) Cf. Consilia V, 125, 402.

Carpano in seinem Kommentar zu den Statuten von Mailand zweifelt sehr, ob nicht cap. 415 der Statuten von 1498, betreffend die Abschichtungspflicht des Vaters zugunsten der Gläubiger des Sohnes, contra divina et humana jura sei 28), und sucht damit die Erschwerung des Beweises zu rechtfertigen, welche er für erwünscht hält. Zu cap. 481 der Statuten von 1502, betreffend die unabgeteilt lebenden Brüder, bemerkt er, man müsse sich vor derartigen Gemeinschaften hüten, „wie vor dem Feuer“ 29), denn sie könnten nur zum Ruin aller Beteiligten führen. Jedenfalls wirkte die juristische Auffassung energisch darauf hin, daß die Eigenschaft der haftenden socii und der Sozietätskontrakte als solcher durch ausdrückliche Bezugnahme und Nennung der Namen in den Kontrakten konstatiert wurde und daß diese namentliche Bezeichnung, das Kontrahieren „nomine societatis“ eins der sichersten Kriterien der Unterscheidung von den Privatschulden wurde.

28) Note aaa: denn es sei unnatürlich, daß jemand bei seinen Lebzeiten sich beerben lassen müsse.

29) Note b: Ab istis societatibus et communionibus abstinendum est tanquam ab igne.

Das war von dauernder Bedeutung. Denn als die alten Grundlagen der Haftung: gemeinsamer Haushalt, gemeinsame stacio, bottega, taberna, im internationalen Verkehr ihre Bedeutung verloren und nun ein anderes Merkmal für die zu Lasten der Sozietät gehenden Kontrakte und für die aus denselben haftenden Personen Bedürfnis wurde, gewann die Vorarbeit der Jurisprudenz praktische Bedeutung.（この段落続く）

日本語訳の第43回目です。
ソキエタスの連帯責任原理の法的な論理構成についてのこみ入った議論が展開されています。
ヴェーバーも言っていますが、法学というのは時に非常に奇妙な論理をひねり出すんですよね。個人的には大日本帝国憲法から日本国憲法への移行についての「（1945年）8月革命説」を思い出します。
残りが12.5ページでラストスパートに入っています。
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（前回の段落から続く）
ソキエタスの成員達はソキエタスの財との関連では一まとまりで”una persona”（一人の個人）と見なすことが出来るとしよう。その場合であってもソキエタスの特別財産というものは発達することがなく、そうではなくてソキエタスの基金というものは言ってみればローマ法のdos（嫁資）と同じように扱われていた。《ローマ王の嫁資（dos）は家ゲマインシャフトの財産とは別勘定にされ、法律上は夫の所有物であるが、実質的には妻の所有物とされ、離婚したり寡婦になったりした場合は妻であった女性に戻された。》ソキエタスの財というものは次の場合にはむしろ特別財産とは全くの逆の方に置かれていた。その場合とはBaldusが corpus societatis （ソキエタスの実体→資本金）について語っていた時既にそうであった 6）。そして彼の言葉が引用される時、そして他には Dezisionen der Rota von Genua 《ジェノバ控訴院決定集、1606年》の中でソキエタスが “corpus mysticum”《神秘的な体、元々はキリスト教で信者の集まりをキリストの体と一体化した一つの霊的な共同の体と見なすもの。転じて欧州において人以外のものに人格を認める場合に使われた。》として、つまりある種の法人として呼称されている場合である。ここにおいてはソキエタスの基金はソキエタスの財に発展したのであるが、しかしそれはゲゼルシャフトの財ではなく、法人（Korporation）の財としてであった。というのは corpus societatis という表現は既にBaldusにおいても法的な主体――つまりゲゼルシャフト――または法的な客体――その財産――を意味していただろうからであり、――後者についてより確からしいと思われるのは 8）、――少なくとも明らかなのは、ソキエタスを法人と見なすことの法人にとっての動機は次のような観察によるものであるということである。その観察とは、破産時の先取り特権（債権の優先回収権）を用いた法的な論理構成はソキエタスの基金に財産としての特質をよりむしろ認めなければならない場合に十分では無かったというものである。その財産についてはそこからただソキエタスを一種の法人（Korporation）として把握することによって可能になると信じられていた。

6）BaldusのConsilia V 125を参照。

7）Decisiones Rotae Genuensis《Genuensisは正しくはGenuae》 7の: “quia societas est corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum”（何故ならばソキエタスは複数の名前｛人｝が一つに溶け合った神秘体である）を参照。

8）ここでの用語法の、ソキエタスの内部についての corpo della compagnia との関係についての考察は、”フィレンツェ”の章（第5章）の結論部を参照せよ。

そこから生じて来るものとしてはまず、
1. gesta extra societatem non obligant consortium, sed solum ipsum contrahentem （ソキエタスの外部にて行われたことはコンソーシアム｛一つのまとまりとしてのソキエタスの成員全体｝を拘束せず、ただ契約を行った者のみを拘束する 9）、その一方では
2. あるソキエタスの成員が次のような者として契約する場合は、”qui habet unum obligatum, habet et alterum et ipsam societatem”（｛何かの契約でそれを契約した｝一人だけに責任を負わせているものは、もう一つべつのものにも責任を負わせている。つまりその者が所属するソキエタスである）（つまりゲゼルシャフトの財産である）、というのは：”quicquid scribitur per socium habentem facultatem nominis expendendi, dicitur scriptum ab ipso corpore seu societate, non ab ipsis ut particularibus”（ソキエタスの成員でソキエタスの名前で支払いをする能力を持っている者によって書かれた｛書面で契約された｝ものは何であれ、その者のコーポレーションまたはソキエタスによって書かれたものとして見なされ、どのような場合でもその特定の者｛個人｝だけによって書かれた｛契約された｝とは見なされない 10）。）ソキエタスをある複数の nomina（名前）を一緒にして構成した一つの人格として叙述することが示しているのは商号（Firma）の人格化がゲゼルシャフトを独立の存在として構築するための手段であったということである。ソキエタスを法人として把握することは、それについてはもう全く疑う余地は無い。しかし歴史的そして法教義学的にはそれは認められていないが、 ただそうした把握の仕方はゲゼルシャフトの基金を法の発展においてのソキエタスの成員の個人財産から特別財産として分離することをまた疑い無く非常に容易にした：その当時の法学にとってこれ以外の他のカテゴリーで意のままに扱えるものは存在していなかった。

9）Decisiones Rotae Genuensis 12 を参照。

10）Decisiones Rotae Genuensis 7 を参照。

b）連帯責任。委任の仮定と代表者（Institorat）の仮定。

　ロマニステン（ローマ法主義者）的なゲゼルシャフトの財産の法的な構成が、ひとたび法人という観念が使われるようになって以降は、それほど困難でなかったとしたら、そのことはよりいっそう法学者達に対して連帯責任の原理を創出させることにつながった。その創出を手助けするごく自然な考え方としては、契約を行うソキエタスの成員を仮定的な他のソキエタスの成員の代表者と見なすことであった。まず利用されたのは「委任が行われた」ということを仮定することで、契約を行うソキエタスの成員を代理人 11）または mandatarius exigendi 12）（代理の任を与えられた者）として取り扱い、それに合わせて次のことを行うことを目論んだ。つまり、おそらくはソキエタスの他の成員と対置する形で、その者に対する代理権の授与を expressis verbis 、つまり明確な言葉によって保証する書面を用意するということを 13）。しかしながらこういった構成の仕方はソキエタスにおいての実際の人間関係にほとんど合致していなかった。こういったやり方がきわめて異常と見なされていたに違いない一方で、明示的な全権というものが存在しないことに対して――そこから直ちに導かれる形で――まったくもって普通のものでは無い、非常に強い権力を持った全権というものを仮定することになったのである。その時々のケースにおいて、前提となっている各ソキエタスの成員が相互に保証人 14）になるという考え方は、一人一人が代表者的な連帯保証人としての責任を明確にするという目的には十分ではなかった 15）。同様にローマにおける銀行家による共同保証というやり方を利用することも、それは Petrus de Ubaldis がほのめかしていることであるが 16）、出来ておらず、それは連帯責任によって結び付けられた諸ゲマインシャフトが本質的には銀行的な業務を全く行っていなからであった。そういった考え方より、結局の所信じられるようになったのはローマ法における Institorat （代表者）という概念をこうした場合での把握の仕方としての法的なひな型として使うことが出来る、ということであった。パンデクテン法学《ローマ法の影響下にあった当時のドイツの普通法学》における、 institor （店主）の考え方のように、ここにおいては業務の遂行において締結された契約についての責任が扱われているのであり、その業務の遂行については契約を行う者が管理人としてそれを差配(さはい)しており、そしてその者が実質的には他の者――ここではソキエタスの成員の総体（しかしそこには契約を締結する者も含まれており、そこが既にローマ法とはまず異なっている点である）――に責任を負わせているのである。

11）Decisiones Rotae Florentinae 55 を参照。

12）Decisiones Rotae Florentinae 107を参照。

13）このことは、l’Orient latinの古文書史料の源泉であり、これらの全ての法様式が使用している。

14）BaldusのConsilia V 155を参照。

15）そうした把握の仕方はしかしながら Decisiones Rotae Romanae P. III d. 168 に見られる、ソキエタスの成員を Korrealschulner 《相対債務者、自分の持分だけについて責任を負う債務者》という概念の基礎となっている。

Institor（店主）がそういう風に扱われるように、ソキエタスの成員達は連帯して責任を負うことになるが、それは全くのところ Institor が特別な全権をひけらかすような行いをせずに業務遂行に勤しんでいるという理由からである。そして最終的には――このことが特別に重要であると思われるが――何人かの個人が共通の Institor を持つ場合、その者達は各自連帯してその Institor に対して責任を負うのである。そういう状況に対応するために採用されたのがソキエタスの成員を交代制で Institor に任命すること（praepositio institoria）であり、こうした把握の仕方が長く優勢な考え方として続いたのである 17）。

16）De duobus fratribus IX 参照。

17）トライチュケ《ハインリヒ・トライチュケ、1834～1896年、ドイツの歴史家、政治記者、1871～1884年の間帝国議会議員。》による Die Gewerbegesellschaft においても、まだ特に Thöl 《第2章の注12の訳注参照》の Handelsrecht （商法）においてもそれが見られる。

こうした把握の仕方は、ローマ法の概念の利用が重視された場合には、次のような驚くべき結果をもたらしている：Carpano 《第3章の注76の訳注参照》がそのミラノの法規への注解書の中で次のような結論を引き出している。つまり連帯責任というものは個々のソキエタスの成員がソキエタスの名前で契約する場合に成立するのであり、それに対してもしあるソキエタスの名前での契約の締結の際に全てのソキエタスの成員が個人として関与したとしたら、それはもう連帯責任ではあり得ず、各人の持分に比例した（pro rata）責任のみが発生するのであり、その際にはそれぞれのソキエタスの成員が自らかつ自己のために契約するのであり、それ故に institor という者は存在せず、それによって連帯責任を裏付ける法的な基礎はどこかに行ってしまうのであると 18）。このことは再度次のことに関しての証拠となる。つまりまずはどの程度まで法学における論理構成を行う上において法律家の個々人としての判断のみがその基礎になっているかということ、次に如何に法律家がそれ故に正当化され得ないかということ、最後にその中の底深い所に哲学的または社会的な理論を見出すことが出来るかという、そういった事々への証拠となる。――一般論として、Carpano によって提示された難点については驚きはしないが、その一方でまた他の著述家もそのことについて言及しているのである 19）。

18）Carpano による1502年の法規の第483章への注1を参照。

19）Bartolus と Petrus de Ubaldisがその例である。Petrus de Ubaldis の De duobus fratribus IX を参照。

ドイツ語原文の第43回目です。今回の分を含めて後4回です。
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Die socii seien in bezug auf das Sozietätsgut als una persona anzusehen. Mit alledem ist ein Sondervermögen nicht entwickelt, sondern der Sozietätsfonds ist etwa mit der römischen dos auf eine Linie gestellt. Nach der entgegengesetzten Seite hin liegt es, wenn schon Baldus von einem corpus societatis spricht 6) und unter Berufung auf ihn und andere in den Dezisionen der Rota von Genua die societas ein „corpus mysticum” 7), eine juristische Person genannt wird. Hierbei ist der Sozietätsfonds als Sondervermögen entwickelt, aber nicht als Gesellschafts-, sondern als Korporationsvermögen. Denn mag nun der Ausdruck corpus societatis schon bei Baldus das Rechtssubjekt — die Gesellschaft — oder das Rechtsobjekt — deren Vermögen — bezeichnen, — das letztere ist wahrscheinlicher 8), — jedenfalls ist klar, daß der Anlaß für die juristische Personifikation der societas für die Jurisprudenz in der Beobachtung lag, daß die Konstruktion mittels Konkursprivilegien nicht ausreichte, daß man vielmehr dem Sozietätsfonds den Charakter eines Vermögens zugestehen müsse, für welches man alsdann ein Subjekt nur durch die Auffassung der societas als einer Korporation gewinnen zu können glaubte. Daraus ergab sich dann, daß 1. gesta extra societatem non obligant consortium, sed solum ipsum contrahentem 9), während 2. wenn ein socius als sol|cher kontrahiert, „qui habet unum obligatum, habet et alterum et ipsam societatem” (das Gesellschaftsvermögen), denn „quicquid scribitur per socium habentem facultatem nominis expendendi, dicitur scriptum ab ipso corpore seu societate, non ab ipsis ut particularibus” 10). Die Darstellung der Sozietät als einer aus mehreren „nomina” zusammengesetzten Person zeigt, daß die Personifikation der Firma das Mittel zur Konstruktion der selbständigen Existenz der Gesellschaft war. Die Auffassung der Sozietät als einer juristischen Person war, darüber waltet kein Zweifel mehr ob, historisch und dogmatisch ungerechtfertigt, allein sie hat die klare Ausscheidung des Gesellschaftsfonds als eines Sondervermögens aus dem Privatvermögen der socii in der Rechtsentwicklung ebenso zweifellos sehr erleichtert: der damaligen Jurisprudenz stand eine andere Kategorie nicht zu Gebote.

6) Baldus, Consilia V 125.

7) Decisiones Rotae Genuensis 7: „quia societas est corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum”.

8) Mit Rücksicht auf den Sprachgebrauch im Verhältnis nach innen corpo della compagnia, vgl. unter „Florenz” am Schluß.

9) Decisiones Rotae Genuensis 12.

10) Decisiones Rotae Genuensis 7.

b) Solidarhaftung.
Mandats- und Institoratspräsumtion.

　War so die romanistische Konstruktion des Gesellschaftsvermögens, nachdem man einmal die Kategorie der juristischen Person zur Anwendung brachte, nicht besonders schwierig, so machte die Solidarhaftung den Juristen um so mehr zu schaffen. Die naturgemäße Abhilfe war, daß man den kontrahierenden socius als präsumtiven Vertreter der übrigen socii auffaßte. Man nahm zunächst die Präsumtion eines Mandats zu Hilfe, behandelte ihn als procurator 11)oder mandatarius exigendi 12)der übrigen und suchte dementsprechend darauf hinzuwirken, daß womöglich eine gegenseitige Bevollmächtigung expressis verbis urkundlich ausgefertigt werde 13). Indessen entsprach diese Konstruktion den tatsächlichen Verhältnissen wenig, indem es im höchsten Grade abnorm erscheinen mußte, für den Fall des Mangels einer ausdrücklichen Vollmacht — und gerade auf diesen kam es an — dieselbe mit ihren ungemein einschneidenden Wirkungen zu präsumieren. Die gelegentlich vorkommende Auffassung der socii als gegenseitiger Bürgen 14)reichte zur Erklärung ihrer Haftung als prinzipaler Selbstschuldner nicht aus 15), ebensowenig konnte die Anknüpfung an die Mithaft der argentarii in Rom, welche bei Petrus de Ubaldis angedeutet wird 16), befriedigen, indem die mit Solidarhaft verbundenen Gemeinschaften keineswegs wesentliche Bankgeschäfte betrieben. Man glaubte vielmehr schließlich, im römischen Institorat die juristische Formel für das Institut finden zu können. Wie bei dem institor der Pandekten, so handelte es sich hier um Haftung für in einem Geschäftsbetriebe, welchem der Kontrahierende als Verwalter vorsteht, und welcher materiell auf Rechnung anderer, — hier der Gesamtheit der socii (aber einschließlich des Kontrahenten, das ist schon die erste Differenz vom römischen Recht), — geht, geschlossene Kontrakte. Wie für den institor so wird für den socius in solidum gehaftet rein auf Grund dessen, daß er in dem Geschäftsbetrieb tätig ist ohne besonderes Vollmachtsverhältnis. Wenn endlich — das schien besonders wesentlich — mehrere Personen einen gemeinsamen institor haben, so haften sie für ihn ein jeder in solidum. Man nahm demgemäß wechselseitige praepositio institoria der socii an und, wie bekannt, ist diese Auffassung dauernd die herrschende geblieben 17). Auch sie führte, wo man mit der Verwendung der römischen Begriffe Ernst machte, zu erstaunlichen Resultaten: Carpano in seinem Kommentar zu den Statuten von Mailand zieht die Konsequenz, daß die Solidarhaftung nur da eintrete, wo ein einzelner socius namens der Sozietät kontrahiere; wenn dagegen etwa bei Abschluß eines Kontraktes namens der Sozietät sich alle socii persönlich beteiligt hätten, könne nicht Solidarhaftung, sondern nur Haftung pro rata eintreten, indem dann ja jeder socius selbst und für sich kontrahiere, also kein institor vorhanden und damit der Rechtsgrund der solidarischen Haftung weggefallen sei 18). Wieder ein Beweis dafür, wie weit juristische Konsequenzmacherei Grundlage der einzelnen Entscheidungen der Juristen ist und wie wenig man deshalb berechtigt ist, darin Ausflüsse einer tiefliegenden philosophischen oder sozialen Theorie zu sehen. — Im allgemeinen stieß man sich an der von Carpano aufgeworfenen Schwierigkeit nicht, wiewohl auch andere Schriftsteller sie erwähnen 19).

11) Decisiones Rotae Florentinae 55.

12) Decisiones Rotae Florentinae 107.

13) Dies der Ursprung der Urkunden in Archives de l’Orient latin, welche alle diese Rechtsform verwenden.

14) Baldus, Consilia V 155.

15) Sie ist indessen wohl die Grundlage der in der Decisiones Rotae Romanae P. III d. 168 begegnenden Auffassung der socii als Korrealschuldner.

16) De duobus fratribus IX.

17) Noch bei v. Treitschke, Die Gewerbegesellschaft, und namentlich bei Thöl, Handelsrecht.

18) Carpano zu cap. 483 der Statuten v. 1502 Note 1.

19) Bartolus und Petrus de Ubaldis. Petrus de Ubaldis, De duobus fratribus IX.

日本語訳の第42回目です。第5章も終わり、ついに結論の章に入りました。
またしても高利禁止の話が出てきます。
これで残り17ページ（全集版）となり、ゴールが見えて来ました。
結論部の最初に合名会社と合資会社の説明がありますが、合名会社の方は分かりやすいですが、合資会社についてはどうも歯切れが悪いように思います。ヴェーバーの説明だと合資会社はソキエタスの枠組みをはみ出した新しい制度なのに、法律家が従来のソキエタスの理論をそのまま無理矢理使って定義しようとしたとしています。。
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　このこと（ゲゼルシャフトの特別財産を他から切り離してまさに特別なものとして取り扱うこと）は、また次の二つのことの対立をいっそう明確にしている。一つは合名会社におけるこれまで述べて来たような法学的に必然性を持っている特別財産への投資という概念であり、もう一つは単なる貸し付けという形での資本参加である。前出のアルベルティ家の相続協定の例が示しているように、ある特定のソキエタスの成員が意図的に何らかの資金をソキエタスに対して投資したとしても、この資金によってはまだゲゼルシャフトの基金においての持分所有者にはならないということである。そうではなく、（ゲゼルシャフトの）特別財産というものはこういった（資本）参加的な人間関係とは別に存在しているということである。――ラーバントが次のように言う場合、つまりゲゼルシャフトの財産が成立しているということが今日の合名会社の概念と法的には等価であると言う場合、それに対してはたまたまソキエタスの成員間の関係はまた貸借関係としてかあるいは資本参加としてかの二つに整理して考えることが出来るため、次のように反論することが出来る：もしソキエタスの成員間に今挙げた二つの人間関係の内の一つが成立した場合、そういった場合であってもまだそれ以外にゲゼルシャフトの特別財産というものは成立し得るのであると。その特別財産というものが対外的にはたとえ経済的に無に等しいものであっても《例えば法律上資本金が存在していても実際には資本金を食い潰して欠損になっている場合など》、法学的は存在しているということは、この論文の導入部で既に述べて来た。しかし、それについて更に次のことを確認することが出来る。つまりここで（ゲゼルシャフトの）内部についての関係が、外部に対しての関係においても決定的に作用するということである。ソキエタスの成員の間における関係でゲゼルシャフトの財産とされるものは全て、外部の（ソキエタスへの）債権者達との関係においてもまたゲゼルシャフトの財産とされるのである。

VI. 法的文献。結論。

法的文献とそのソキエタスへの関係

　我々はここまでの論述によって、我々が扱って来た法的な制度の解明について次の所にまで到達出来た。つまり合名会社にとっての全ての本質的な基礎原理：商号（Firma）、連帯責任、特別財産について明らかにすることが出来た。我々は同様に、合名会社に対立するものを比較して検討するという目的で、合資会社についてその始まりからある発展段階の一つに到達するまでを観察して来た。その発展段階においては、法的な構造についてみれば、今日の合資会社が有している意義という点で見てもそう大きくは隔たっていない。より後の時代における法形成は、それについてここで扱うことは出来ないが、今述べた発展段階における法的な構造を通じて法学的な見方を継承しており、そういった構造の組み合わせとそれの拡張によって、そういう法学的な見方は現代における人間関係に適合したゲマインシャフトの形態を創出することが出来ていた。――しかしながらここでは単にその内の何点かだけについて論じることとする。

　まず第一に明らかにしたいのは、（合資会社の黎明期の）同時代の法学者がその時代における制度として観察している人間関係についてである。

1．合資関係

　合資会社の人間関係は、契約法の基礎の上に成立するものとして見た場合、ローマ法の理論に照らし合わせて何か非常に把握困難なものとして扱うことは許されていなかった。しかし実際にはその把握は非常に困難だったのであり、それはラスティヒのEndemannに対する所見と一致していることは間違いない。その当時の法学の文献が行っている合資会社関係への考察を見ると次のことが述べられている。つまりそういう考察においては、ローマ法学がそのような合資会社関係については、多分に嫌々ながらではあるが、新しい制度として歴史的な把握を行うことがほとんど無理であることを認めることで妥協するという、そういう意義しかなかったことが表明されている。BaldusのConsiliaとその中に含まれている他の者の文書は、それについて十分な証拠となっている。その者達によって取り扱われている societas “pecunia-opera”（in qua alter impossit pecuniam, alter operam）（資本－労働結合型ソキエタス、｛その中では一方の成員は資金を提供し、他方の成員は労働を提供する｝）は、コムメンダを想定して述べていることは間違いない 1）。

1）Baldus編の Consilia II 87 のquatra proficui （｛トラクタートル｝が利益の1/4を取ること）と比較せよ。コムメンダというものは、Baldusがそれをそうイメージしているようにこのような形態で行われ、それまではそのような形態は存在していなかった。ただ利益のみが分割され、最終資本はそうされなかったということと、利益が得られなかった場合には、投下資本は全額償還されたということについて、Baldusは明らかに変則的であると考えており、その変則性をソキエタスがまさに “lucrum dividere”（利益を分けること）を目的として、”capitare dividere”（資本を分けること）を目的としていない理由としていた。他方ではコムメンダという形態は冒険的な性格を持っていると把握することが出来、損失は参加する双方の側で等しく分担することになっていた。その場合、もし全ての資本が失われてしまった場合には（！）、委任した側（Kommendant）がその1/2を負担し、そしてトラクタートルもまた（！）損金の全体額に関わらず資本の1/2を負担し返金しなければならなかった： Consilia IV 65、 214、 453。同じくRoffredusなどの法注解学者達もコムメンダについて同じような把握の仕方をしていた。ただ特別な協定が取り交わされる場合があり（それについてBaldusがそう主調し、他の学者はその存在を疑っているが）、その場合には資本家のみがリスクを負担することが求められていた。それ故にコムメンダの制度の法学的構成はここでは全くナンセンスなほどの資本というものの重要視につながるのであり、それはまた法学者の見解において、全員がそれを高利貸し的な制度とは見なしていなかったことの証拠である。

歴史的に見れば、そうした法学的な把握の際には海上取引におけるコムメンダの本来の目的が考慮されていなかった。法教義学的に見た関係という意味で法学者達は――明らかにローマ法主義の見解の結果として、ソキエタスの成員というものは基本的に対等の関係であり、同じような権利を与えられた契約者でなければならないという立場に立っており、――その見方によれば、委任される人（トラクタートル）は自分自身を、つまり自分の労働力をゲゼルシャフトへの投資（の代替物）として持ち込み、それは委任する人（ソキウス・スタンス）が資金をそこに持ち込むのと同様のことであり、委任される人（トラクタートル）の労働の成果がその者にとっての利益（fructus）であり、それは丁度資本家にとっての利子に相当し 2）、――しかしその際には次の事が認識されていなかった。つまり今描写したような姿が、たまたまだったとしても、より対象を明確に把握するために使用されたのだとしたら、それはある意味許容範囲ではあっても観念的なお遊びであり、もしそれを使って法学的な構成が行われなければならなかったのだとしたら、それはもうナンセンス以外の何物でも無い。

2）もっとも明確にそのことが表現されているのは、Petrus de Ubaldis《第3章の注53での訳注を参照》編の De duobus fratribus III 12 であり、投資された全資金の返済という委任された方（トラクタートル）の義務が、たとえ利益も損失も目論まれていない場合であっても、次の事についての動機の説明となっている。つまり、委任された方の労働（operae）が資本家にとっての期間利子（ interusurium）《高利には該当しないと当時許容されていた範囲の一定期間に生ずる利子》に相当するということと、それから委任された方（トラクタートル）が分け前を持つことが出来るのは（資本の中ではなく）ただ利益の中においてのみであるということである。Angelus de Periglis de Peruso《？～1446または1447年、イタリアのペルージャ出身の法学者、Petrus de Ubaldisの兄弟のAngelusとは別人》の De societatibus Pars I no. 2 においては同じような概念が扱われており、そこでは著者は次のような議論を展開している：最終資本の分割は次のように行われるのではない。つまり資本家が当初の出資金を回収し、次にトラクタートルが自分の労働分としてその同額を取り、そして更に残った分が分割される（つまり：初期資本が100で最終資本が300だった場合、委任した方が100を取り、トラクタートルが次に100を取り、残りの100が分割される）のではない。そうではなくて、トラクタートルの人格が委任する側の資本と等価に扱われるので、委任した側がまず資本100を取り、トラクタートルはその人格分として0、つまり何も取らず、残った200が分割されるのである。

より後の時代の著述家にとって、Endemannが指摘したように、これらのソキエタス契約において次に尚一層頭を悩ませる問題となったのは、このようなソキエタスの契約が（教会法による）高利の禁止に該当するのか、するとすればどの段階でそうなるのかという問題であった。我々がこの論考で見て来たように、コムメンダのいくつかの変種は実際に高利禁止の犠牲になって廃れてしまっていたし 3）、そこまで行かなくても、高利禁止原則は実務上の取り扱いにおいて、確実に法理論家を困惑させていた。法律家達によるその問題についての取り扱いと説明の仕方の全ては、また次のことを示している。つまりそういった場合に何かしら良く考えられかつ論理が一貫した形で行われた、経済的なまたは非常に社会的な観察方法についての理論といったものに基づいていたのではなく、それはそれぞれ個別の場合の判断として何か抽象的な論理構成の産物としてのみ行われていた、ということである。

3）Baldusによれば、（海上取引での）危険が債務者（＝トラクタートル）の側だけに生じるのでは無い場合には――ピサにおける dare ad proficuum maris はそれには該当しなかったが――利益の何％か（procentuale lucrum）を利子にように徴収することは許されていた。

2．合名会社
a) 特別財産

　我々にとってここでより興味深いのは法学においての合名会社の取り扱いである。まず第一にそれに関係するのは特別財産であるが、明らかに見て取れる限りにおいては、文献の中では特別には扱われていない。ソキエタスに対する債権者の権利とそれの（ソキエタスの成員である）個人への債権者に対しての関係は、法学的には（ソキエタスの）破産の際の優先権（債権を他の債権者よりも先に回収出来る特権）という形で現れ、そしてそれについてはピサの例で見て来ているが、ソキエタスの成員達の（ソキエタスの成員の中の）個人への債権者に対しての関係と、ソキエタスの債権者のソキエタスの成員達への関係は、どちらについてもまずは法規によって回収優先権を与えられた債権者という形で把握される。Franciscus de Porcellinis von Padua 4）《？～1453年、イタリアのパドヴァ生まれの法学教師》はそこから次に、ジェノヴァの法規 5）の考え方と一致して、次のような法文を残すに至っている。つまりまたソキエタスの成員（委任する方）の投資金に対しても次のローマ法の考え方が適用出来るということである。そのローマ法の考え方とは、”res succedit in locum pretii et pretium 《succedit》in locum rei”（財というものはそれに対して価格が与えられた場所で成立し、価格というものはある物の（それが売られた）場所で成立する）というものである。

4）De duobus fratribus Quaestio 1を参照。

5）Statuta Perae lib. V c. 207 を参照。

（この段落続く）

ドイツ語原文の第42回目です。V章の最後の段落の後、結論部である最終章に入ります。
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　Dies um so mehr, als auch der Gegensatz des bei der offenen Handelsgesellschaft nach dem Gesagten juristisch notwendigen Begriffs der Einlage in das Sondervermögen gegen eine bloße Kapitalbeteiligung beleuchtet wird. Wie der in dem Erbrezeß der Alberti vorkommende Fall zeigt, ist der socius, welcher Kapital werbend bei der Sozietät anlegt, wegen dieses Kapitals noch nicht Teilhaber an dem Gesellschaftsfonds. Sondern das Sondervermögen besteht neben diesen Partizipationsverhältnissen. — Wenn nun Laband sagt, das Bestehen eines Gesellschaftsvermögens sei für den Begriff der heutigen offenen Handelsgesellschaft rechtlich gleichgültig, weil zufällig: das Verhältnis inter socios könne auch als Darlehen oder als Partizipation reguliert sein, so ist dagegen zu sagen: daß wenn unter den socii eines der letzteren Verhältnisse stattfindet, trotzdem und außerdem doch noch das gesellschaftliche Sondervermögen besteht. Daß es nach außen, mag es wirtschaftlich gleich Null sein, juristisch doch existiert, wurde schon in der Einleitung gesagt. Es ist aber ferner auch zu konstatieren, daß hier das Verhältnis nach innen entscheidend auf dasjenige nach außen einwirkt: alles, was im Verhältnis unter den socii Gesellschaftsvermögen ist, ist es auch im Verhältnis zu den Gläubigern.

VI. Die juristische Litteratur, Schluß.

Die juristische Litterature und ihr Verhältnis zu den Societäten.

　Wir haben hiermit die Entwicklung der von uns behandelten Institute bis zu einem Punkte verfolgt, wo für die offene Handelsgesellschaft alle wesentlichen Grundlagen: Firma, Solidarhaftung, Sondervermögen, gewonnen sind. Wir haben ebenso, um den Gegensatz zu gewinnen, die Kommanditgesellschaft von ihren Anfängen an bis zu einer Stufe der Entwicklung betrachtet, welche der rechtlichen Struktur nach von ihrer heutigen Bedeutung nicht mehr allzufern abliegt. Der späteren Rechtsbildung, welche hier nicht behandelt werden kann, waren damit die juristischen Gesichtspunkte geliefert, durch deren Kombination und Ausbau sie den modernen Verhältnissen entsprechende Gesellschaftsformen zu schaffen in der Lage war. — Es sollen hier nur noch einzelne Punkte zur Sprache kommen.

　Zunächst das Verhältnis der zeitgenössischen Jurisprudenz zu den vorstehend betrachteten Instituten.

1．Kommanditverhhältnisse.

　Was die Kommanditverhältnisse anlangt, so hätten dieselben, als auf dem Boden des Vertragsrechts stehend, der romanistischen Theorie erhebliche Schwierigkeiten nicht verursachen dürfen. Und doch ist dies der Fall, und es muß in Übereinstimmung mit Lastigs Bemerkungen gegen Endemann, bei einer Betrachtung der juristischen Literatur jener Zeit davon ausgegangen werden, daß eine solche nur die Bedeutung haben kann, zu zeigen, wie die romanistische Jurisprudenz es, zum Teil nicht mit Glück, versucht hat, sich mit Instituten, deren historische Erfassung ihr fern lag, abzufinden. Die Consilia des Baldus und die einschlagenden Schriften anderer geben davon genügend Zeugnis. Die von ihnen behandelte societas „pecunia-opera“ (in qua alter imposuit pecuniam, alter operam) soll die Kommenda vorstellen 1).

1) Conf. die quarta proficui bei Baldus, Consilia II 87. Die Kommenda ist in der Form, wie Baldus sie sich vorstellt, sicher nie vorgekommen. Daß nur der Gewinn, nicht das ganze Endkapital geteilt werde, und daß mangels Gewinn das Kapital ganz zurückgezahlt werde, was Baldus offenbar für abnorm hält, motiviert er damit, daß eben die societas auf „lucrum dividere“, nicht auf „capitale dividere“ geht. Dagegen ist er der abenteuerlichen Ansicht, der Verlust werde zwischen beiden Teilen gleich geteilt, wenn also (!) das ganze Kapital verloren gehe, so trage der Kommendant 1/2 und der tractator habe also (!) noch 1/2 herauszuzahlen trotz des Totalverlustes: Consilia IV 65, 214, 453. Auch die Glossatoren, Roffredus u.a., hatten ähnliche Vorstellungen. Nur besondere Abmachung (die nach Baldus gültig ist, was andere bezweifeln) kann dem Kapitalisten das Risiko allein aufbürden. Also die juristische Konstruktion würde hier zu einer völlig unsinnigen Begünstigung des Kapitals führen, ein Beweis, daß nicht alle Ansichten der Juristen der Wucherdoktrin zur Last fallen.

Historisch wird dabei der ursprüngliche Zweck derselben im Seehandel nicht berücksichtigt. In dogmatischer Beziehung gehen die Juristen, — offenbar infolge der romanistischen Ansicht, daß „socii“ grundsätzlich einander gleichstehende und gleichberechtigte Kontrahenten sein müssen, — von der Vorstellung aus, der Kommendatar bringe „sich selbst“, seine Arbeitskraft, als Einlage in die Gesellschaft ein, wie der Kommendant sein Kapital, seine Arbeitsleistung seien seine „fructus“, entsprechend den Zinsen des Kapitalisten 2), — ohne dabei zu erkennen, daß ein derartiges Bild, wenn gelegentlich, zum Zweck der Anschaulichkeit verwendet, eine zulässige Spielerei, wenn aber darauf eine juristische Konstruktion aufgebaut werden soll, Unsinn ist. Den späteren Schriftstellern hat dann, wie Endemann nachgewiesen hat, bei diesen Sozietäten mehr noch die Frage, ob und wann dieselben unter das Wucherverbot fallen, Kopfzerbrechen gemacht. Wir sahen, daß einzelne Abarten der Kommenda dem Wucherverbot wirklich zum Opfer fielen 3), im übrigen hat dasselbe wohl sicherlich die Theoretiker mehr als die Praxis beunruhigt. Auch zeigt die ganze Art der Behandlung und Erörterung bei den Juristen, daß nicht irgendeine durchdachte und konsequent durchgeführte wirtschaftliche oder gar soziale Theorie ihrer Betrachtungsweise zugrunde liegt, sondern daß ihre einzelnen Entscheidungen lediglich ein Ergebnis abstrakter Konstruktion sind.

2) Am ausdrücklichsten bei Petrus de Ubaldis, De duobus fratribus III 12, wo die Verpflichtung des Kommendatars zur Rückzahlung des vollen Kapitals, wenn weder Gewinn noch Verlust erzielt worden ist, damit motiviert wird, daß die operae des Kommendatars dem interusurium des Kapitalisten entsprechen, er also ebenso wie letzterer nur an den Früchten Anteil haben könne. Angelus de Periglis de Peruso, De societatibus Pars I no. 2 operiert mit ähnlichen Begriffen, indem er argumentiert: die Teilung des Endkapitals geschieht nicht so, daß der Kapitalist sein Kapital, der tractator ebensoviel als Wert seiner Person herausnimmt, der Rest geteilt wird (also: Anfangskapital 100, Endkapital 300: Kommendant 100, tractator 100, 100 geteilt), sondern die Person des tractator steht dem Kapital des Kommendanten gleich, also zieht der Kommendant sein Kapital (100), der tractator seine Person (0) heraus, der Rest (200) wird geteilt.

3) Nach Baldus ist, wenn die Gefahr nicht den Schaden allein trifft, — was beim dare ad proficuum maris in Pisa nicht der Fall war, — auch procentuale lucrum zulässig.

2. Offene Handelsgesellschaft.

　Uns interessiert hier mehr das Verhalten der Jurisprudenz gegenüber der offenen Handelsgesellschaft.

a) Sondervermögen.

　Anlangend zunächst das Sondervermögen, so ist dasselbe, soviel ersichtlich, in der Literatur nicht speziell behandelt; die Rechte der Sozietätsgläubiger und ihr Verhältnis zu den Privatgläubigern ließen sich juristisch in die Form von Konkursprivilegien bringen, wie wir in Pisa sahen; die socii gegenüber den Privatgläubigern und die Sozietätsgläubiger gegenüber den socii werden daher zunächst nur als statutarisch privilegierte Gläubiger aufgefaßt worden sein. Franciscus de Porcellinis von Padua 4) gelangt dann, in Übereinstimmung mit den Genueser Statuten 5) zu dem Satz, daß auch auf die Illaten des socius (Kommendanten) der römische Gedanke: „res succedit in locum pretii et pretium in locum rei“ Anwendung finde. (この段落続く)

4) De duobus fratribus Quaestio 1.

5) Statuta Perae lib. V c. 207.

以前、安藤英治氏の「ウェーバー歴史社会学の出立」におけるこの「中世合名会社史」に関する言及を紹介しました。
日本語訳の第41回目を公開して、終わりにも近付いたのでその内容を再度読んでみたのですが、残念ながら色々と誤読されているようです。特に致命的な誤りは今回の日本語訳の所に出て来る、corpo della compagnia を動産の内で資本金に含まれないものを言い、それがヴェーバーの言う「ソキエタスの特別財産」だとされていますが、これは完全な誤りであり、corpo della compagnia は今回の日本語訳を読んでいただければ分りますが、出資された投資金額の合計＝資本金のことです。現在でも貸借対照表の資産の部は資本と借入金の合計ですが、会社の実体を示すものは資本金であり、借入金では無いのは言うまでもありません。また、資本金のように一定期間の取り戻しや増額や減額が簡単に出来ないものこそ、「特別財産」と呼ぶにふさわしいもので、いつでも取り戻せる貸付金なら、それはローマ法のソキエタスの各成員の持ち寄り財産と何ら変りません。
どうしてこういう誤読が生じたかですが、引用されている箇所を見る限り、全文を読まれたのではなく、各章のErgebnis（成果）の所だけを読まれたのだと思います。
大塚久雄氏も決してこの論文をちゃんと読んでいないということは何度も言っておりますが、要するに日本人学者でこれまでこの論文をきちんと通して読んだ人は一人もいない、ということだと思います。

日本語訳の第41回目です。第5章も後1段落を残すだけです。残った未翻訳のページ数は21で、9月末までには完了の見込みです。
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個人の動産

　それにも関わらず、ソキエタスの成員はゲゼルシャフトの基金以外にも動産を所有している。そしてそうした動産の中で我々にとって取り分け重要なのは、次のような資金である。それはソキエタス（コンパニーア）において何かの目的で自発的に出資されたものであるが、しかしながら出資金としては扱われないものである。ほとんどすべてのソキエタスの契約の中にそういった資金についての規定を見出すことが出来る。そういった資金はあるソキエタスの成員が、”fuori del corpo della compagnia”（コンパニーアの資本金の外側で）所有するものである。というのもここにおいてはソキエタス（コンパニーア）の資本金の特徴は、ソキエタスの成員がその資本金における自己の出資額を決算が行われるまでは変更することが出来ないということであり、そのために次のことを受け入れなければならなかった。つまり各ソキエタスの成員は当初の出資金以外の資金を初期出資と同じやり方でソキエタス（コンパニーア）に関連付けることが出来ないということである。そういった類の資金は、そのソキエタスの成員独自の勘定として取り扱うことが可能であろう。その勘定とは、その金額についてはその成員が総決算の時以外であっても増額したり減額したりすることが出来る、そういう性格のものである。そのことに適合するのは、――そしてそれはソキエタスの契約の中で何度もはっきりと述べられていることであるが、――そういった資金はその成員の出資金と同様のやり方では収益や損失に関与することは出来ないということである。大抵の場合、そうした資金はソキエタスにとっては単にそれをソキエタスの成員に対して利子を支払うべき借り入れであるように見え、それは今日においての、いつでも引き出すことが出来る銀行預金と同じである 30）。

30）Peruzziにおける1300年のソキエタス契約（Peruzzi編 l.3 c.2 6番）。結論部は：Ordinato si è quando faremo ragione di detta compagnia che ciascuno abbia sua parte siccome toccherà per migliajo; ancora si è ordinato che quelli compagni che tengono de’ loro danari fuori del corpo della compagnia e dovranno riaverli da essa la compagnia ne dove a quei cotali a ragione dell’ 8 per cento l’anno.
（次のことが取り決められる。つまり我々が前述のコンパニーアについて権利を持つ場合、その権利とはそれぞれが自分の取り分を1000分のいくつという単位で表された分だけ持つことになるというものである。しかしまた次のことも取り決められる。つまりこれらのコンパニーアの成員達が彼らのお金をコンパニーアの資本金以外で保持する場合、彼らはそのコンパニーアから1年間8%を利子として支払いを受けなければならない。）

　1322年のアルベルティ家のソキエタス契約： … il corpo della compagnia diciamo che sia in somma l. 25000 a fiorini e ciascuno debba partire per sua parte per gli denari che metterà per suo corpo di compagnia del guadagno e perdito che Iddio ne desse; e que’ denari che si metterano per lo corpo siano obbligati alla detta compagnia e niuno ne posse trare nè avere per niuno modo, salvo che quando si facesse il saldamento della regione della detta compagnia e se avesse alcuno che ne volesse traere, si possa in questo modo che da quello saldamento inanzi debba abbattere di sua parte e di suo corpo di compagnia quanti danari egli traesse e quei che rimangono s’intendono essere sua parte. Ancore se … volesse al saldamento … mettere … piu danari … debba dal saldamento … inanzi partire per gli denari che vollà mettere … E ciascuno de’ detti compagni che avrà danari nella detta compagnia, oltre i denari che avrà per il suo corpo, stea al provvedimento degli altri compagni p.p. t. I p.25).
（…我々はコンパニーアの資本金を合計でフィオリーノ金貨換算で25,000リラとする。それぞれの者はそれぞれの持分としていくら出資するのかを明確にしなければならない。その投資した資金については、コンパニーアの資本金の中でその者の持分となり、そこから上がる利益と損失については神がそれを与え給うであろう。このコンパニーアの資本金として投資された資金については、前述のコンパニーアの債務と見なされ、誰もその資金を引き出したり所有するすることはどんなやり方でも出来ない。ただ前述のコンパニーアがその所在地にて実施する決算の場合を除く。もしコンパニーアの成員の内の誰かが（資本金から）お金を取り戻したいと思う場合には、この決算の時は可能であるが、その際にはあらかじめその者の分の資本金をその分だけ減額しておかねばならず、自分の分の資本金からいくら取り戻してその結果残ったその者の資本金がいくらになるかを明確にしなければならない。しかしもし成員の内の誰かが決算の時に更に資金を投入したい場合には、その決算の時ににいくら増資したいかをあらかじめ明確にしておかなければならない。そして前述のコンパニーアの成員の内の誰かが、そのコンパニーアにおける自分の分の資本金を更に増やしたい場合には、その金額をあらかじめ他の成員に通知しておかねばならない、等々。（t. I p.25））

　ここで書かれていることはPeruzzi編の1304年のアルベルティ家の契約の内容と既に合致している。

1336年のアルベルティ家の相続協定

　こうした（コンパニーアの成員間の）人間関係の全体像について理解する上で最も良い材料となるのは、1336年のカロッチオ、ドゥッチオ、そしてアルベルトの3兄弟のラポ・デル・グィディーチェ・デイ・アルベルティの遺産についての相続協定であり、その遺産はその協定の時まで17年間も分割されない状態のままで置かれていた。その協定における本質的な取り決めの部分をここで吟味する意義が十分あるであろう 31）。

31）Passeriniによる出版物、Gli Alberti di Firenzeを参照。

　ラポ・デル・グィディーチェは死の際にコンパニーアにおいて、それへの出資分として1200リブラを保持していた。1336年の遺産分割の際には財産の内訳は次のようになっていた《死の際の1200リブラの出資金とと下記の数字との関連が不明、出資金ではなく下記の”in Accomandigia”（預け入れ金）のことか？》：

　　22,300リブラ　　　　　　　　　　　　コンパニーアの資本金中の出資額
　　10,308リブラ18ソリドゥス6デナリ 　　コンパニーアへの出資金以外の投資額
　　—————————————————————————————
　　32,608リブラ18ソリドゥス6デナリ　　が動産として、それに
　　 4,785リブラ　　　　　　　　　　　　の不動産（課税対象額）が加わり、合計で
　　—————————————————————————————
　　37,393リブラ18ソリドゥス6デナリ　　が分割対象の総額となる。

　この合計額から、4,008リブラ18ソリドゥス6デナリが兄弟達の共通の負担分として、コンパニーアに対しての”in Accomandigia”（預け入れ金）として控除されることになる。このことの意味は：利子を条件とした預け入れかあるいは疑似的なコムメンダ（資金委託）で、つまりは収益の分け前を条件としてのものである。この場合においては利子付きの預け入れの方がまずはより確からしく思われるが、しかしながらジェノヴァにおいてコムメンダによる委託の商品がソキエタス自身の商品と並置されたように、それ自体としてここではコムメンダ（による出資）が出資資本金に並置されていると解釈することも出来る。ソキエタスの成員はそれから出資金を保持している公開社員であるのと同時に、匿名の社員（持分所有者）であるとも考え得るであろうし、利益の分割の仕方については、推定ではあるがそれぞれ異なっていたであろう。この事例においてまた後者の匿名社員という人間関係が想定されているであろうことは、この協定の中で言及されている亡父の遺言に基づく規定が示している通りである。その遺言によれば3人の息子をはフィオリーノ金貨換算で200リラをそれぞれの息子（亡父の孫）のコンパニーアへの出資分として負担することになっており、この規定の詳細な記述は先ほど述べた疑似的なコムメンダを意味している 32）。

　　資本金として設定されている金額　　　37,393リブラ18ソリドゥス 6デナリ
－　各成員についての控除分　　　　　　　 4,008リブラ18ソリドゥス 6デナリ
—————————————————————————————–
　　差し引き残額　　　　　　　　　　　　33,385リブラ 0ソリドゥス 0デナリ

この残額については3人の兄弟の間で分割される。そしてなるほどより年長の兄弟の分け前の分についてはその妻の嫁資がゲマインシャフトの中に算入されている筈なので、カロッチオの取り分はドゥッチオよりも500リブラ多くなり、またドゥッチオはアルベルトよりも1000リブラ多く取るということになる。
従って兄弟間での分割の内訳は：
　　カロッチオ　　11,794リブラ
　　ドゥッチオ　　11,295リブラ
　　アルベルト　　10,295リブラ
　　———————————
　　合計　　　　　33,385リブラ

となる。これによって資本金である33,385リブラは上記のようにきれいに分割されてそれぞれの持分が設定された訳である。

この遺産分割については次図で再確認する：
それぞれの所有分は 33）：

32）この場合において、コムメンダ的に委託されている資本に対して、更にある金額を追加したりまた何かの用益権を更に付加するということが認められていなかったというまさにそのことから、次のことが明らかになる。つまりそのようなコンパニーアの資本金の外にある資金の受け入れが、今挙げたケース以外では許されていたことを。

33）ここに引用された数字は、Passerini編の書籍によっているが、写本の状態が良くなかったことが、あるいは印刷が良くなかったことが原因で、ひどく歪んでしまっており、計算の結果がしばしば食い違っている。私はそれに対して自分なりの修正を施しているが、ただそれによってのみ正しい計算結果を確認出来たと考えるが、しかし一つ一つの修正についてここで細々と述べるには紙面が足りない。

　　　　　　　カロッチオ　　　ドゥッチオ　　　アルベルト　　　　合計
———————————————————————————————
1）動産　　　　725L-S-D　　　2,030L-S-D　　　2,030L-S-D　　　4,785L-S-D
として

2）資本金に　 7,766L13S04D　　7,766L13S04D　6,776L13S04D　 22,300L-S-D
組み入れ　　　　　　　　　　　　　　　　　　《他が正しければここは
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6,766S13S04Dの間違い。》
3）資本金外の3,303L6S8D　　　 1,498L06S08D　1,498L 6S 8D　　 6,300L-S-D
資金
———————————————————————————————–
合計　　　　11,795S-S-D　　　11,295S-S-D　　10,295S-S-D　　　33,385L-S-D
　　　　　　　　　　　　　上記以外のコムメンダによる委託　　　 4,008L18S06D
　　　　　　　　　　　　　—————————————————————
　　　　　　　　　　　　　以上で前述の資本合計となる。　　　　 37,393L18S06D
《L＝リブラ、S＝ソリドゥス、D＝デナリ、1L＝20S、1S＝12D》

　この表から分るように、それぞれのソキエタスの成員が所有するのは：
　1）不動産であって、ソキエタスとは無関係に存在するもの。
　2）動産であって、明示的に示されている限りにおいてソキエタスとは無関係のもの。
　3）動産であって、ソキエタスにおいて、利子付きという場合であれ、利益についての配当という形であれ（無利子の預け入れではない、それは用益権への言及が示している通りである）、投資されているもの。
　4）コンパニーアの資本金の中での各自の出資金としての財産。

成果

　corpo della compagnia というイタリア語での表現は、ラテン語では corpus societatis （ソキエタスの実体）に相当する。このラテン語での表現は法律家においての、例えばBaldusの用法では、外部に対する関係においてのゲゼルシャフトの財産、つまり合名会社の特別財産を意味する。ここにおいては同じ表現が内部に対しての関係としての特別財産を意味するのであり、それはこれまで述べて来た状況の中から発生してきたように見える。諸法規が外部に対しての特別財産というものを制定し定義するように、ソキエタスの契約はそういったものを内部に対してソキエタスの成員達に対して制定し定義するのである。そして外部に対してのゲゼルシャフトの特別財産と同じものの内部に対してのものが全く同一のものであることは全く疑いの余地が無い 35）。この2つが相等しいということは何らの偶然でもなく、また法学における観察において無視して良いことでは全く無い。更に次のことについては詳しく論じるまでもなく自明のことである。つまり corpus societatis というものは必要性から生まれた合名会社の歴史的な発展であり、ゲマインシャフト（会社）の位置付けとして、（会社の）財産に対する唯一の主体であるということと適合している。以上のことを見解としてまとめると、この corpo della compagnia というものは、フィレンツェの（法的）文献史料においては、その概念を他から切り離して特別なものと捉え、そしてそれに対して特別の記述を行うことが本質においての目的であった。ここでの成果としては、 Laband の見解に対しての歴史的な観察に基づく意見の表明という意義を持っている。

34）Consilia V 125を参照。

35)もちろんこの同じであるということの意味は、corpo della compagnia と corpus societatis が表現として意味が同じだからではなく、誰かが “nella compagnia”（コンパニーアの中で）持つもの（Statuto dell’ Arte di Calimata I c. 62の先に引用した部分を参照）で、まさにここで記述した出資金以外のもので、外部に対しての関係で同一の役割を持つ何か別のものが存在するということは全く考え難いからである。

全集版のP.279の10行目～12行目の
Für die von einem Teilhaber auf eigene Rechnung abgeschlossenen comperae haben die anderen ein Eintrittsrecht (nach Art der heutigen offenen Handelsgesellschaft).
（ある構成員によってその構成員の会計中で締結されたcomperaeについては、他の構成員は介入権を保持する。（今日の合名会社でのやり方と同じ））
にある”comperae”について、全集版の注釈は、”Erwerbung durch Kauf. Weber übernimmt den Quellenbegriff des Constitutum Usus.”（購買の業務。ヴェーバーはConsitutum Ususの中の概念を使っている。）としています。
これについて、本当にConsitutum Ususの中にそういう概念が定義されているのかを確認しました。Consitutum Ususのテキストを入手するのに苦労しましたが、結局以下のオンラインでのデジタルテキストを発見しました。
このサイトでは検索が出来ます。
（1）”comperae”での検索→ヒット数0。
（2）”compera”での検索→ヒット数4。具体的には以下の箇所です。どの例を見ても単なる「購買」という意味で使われているように見え、全集版の注釈が言っているような特別な概念として定義されているような事実は確認出来ませんでした。おそらくこの注釈は想像で書いているもので、裏付けを欠いた根拠の無いものです。

Page 167 – 1 matching term
…o. De compera mobilium re- rum faota, ut in alia terra solutio earum vel pretii fiat. De naulo navium , et raari- nariis. De iactu navium. De rebus que inveniuntur in mari. De darapno navis dato ab altera navi. Deprestantiis rerum que con- stant pondere numero et mensura, quod est mu- tuum; et ideo …

Page 238 – 1 matching term
…od in compera datum fuit recipere. Verumtamen aliquis infrascriptorum , aliquam penam per ii-‘ bram alii presenti et scienti et consentienti cum ille expensas fecerit, dare non teneatur, nisi ei quesierit vel interdixerit: tunc enim secun- dum quod superius dictum est, fratri vel nepoti reddere comp…

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…tatem compera– tori dedit solverit, capitale cum pena duorum denariorum per libram in mense, ille qui potestatem dedit ei socio qui comperaverit red- dere teneatur. Quod diximus de eo qui potestatem socio dedit, et e converso, dicimus de eo qui potestatem a socio accepit. Constituimus generaliter, u…

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…I. De compera mobilium rerum facta ut in alia terra solutio earum vel pretii fiat. De aliquo mobili venditionem si quis alicui fecerit in aliquo tassedio salvo in aliqua nominata navi, si navis salva ierit, ven- ditionem complere teneatur; quam si non compleverit, dampnum quod inde babet ille qui co…

ドイツ語原文の第41回目です。ここではまた注釈で長々とイタリア語が…
それからここではアルベルティ家の遺産分割の計算式が出てきます。ちょっとテキストだとフォーマットが崩れてしまいますが、最終的にはHTMLの表を使うなどを検討しますが、それまではご寛恕ください。その中で、l.、sol.、denとあるのはそれぞれ、リブラ、ソリドゥス、デナリの略です。
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2. Mobiles Privatvermögen.

　Indessen auch Mobiliarvermögen besitzen die socii außerhalb des Gesellschaftsfonds, und darunter, was für uns besonders wesentlich ist, Kapitalien, welche werbend bei der Kompagnie angelegt sind und doch nicht zur Einlage gehören. In fast allen Sozietätsverträgen wird Bestimmung über diejenigen Gelder getroffen, welche ein socius „fuori del corpo della compagnia“ hat. Da nun das Charakteristikum des corpo della compagnia ist, daß der socius seinen Anteil daran nicht vor der Abrechnung verändern kann, so muß angenommen werden, daß jene anderen Kapitalien nicht in dieser Weise vinkuliert sind. Sie würden also ein Konto des socius darstellen, welches er vermehren oder vermindern kann auch zu anderen Zeiten als bei der Generalrechnung. Dem entspricht, — und dies ist wirklich mehrfach in den Sozietätsverträgen ausdrücklich gesagt —, daß sie auch nicht in derselben Weise wie die Einlagen der socii am Gewinn und Verlust partizipieren können. In der Regel scheinen sie von der Sozietät dem socius verzinst worden zu sein, wie ein heutiges jederzeit kündbares Depot 30).

30) Sozietätsvertrag der Peruzzi v. J. 1300 b. Peruzzi 1. 3 c. 2 Nr. 6). Am Schluß: Ordinato si è quando faremo ragione di detta compagnia che ciascuno abbia sua parte siccome toccherà per migliajo; ancora si è ordinato che quelli compagni che tengono de’ loro danari fuori del corpo della compagnia e dovranno riaverli da essa la compagnia ne dove a quei cotali a ragione dell’ 8 per cento l’anno.

　Sozietätsvertrag der Alberti v. 1322: … il corpo della compagnia diciamo che sia in somma l. 25000 a fiorini e ciascuno debba partire per sua parte per gli denari che metterà per suo corpo di compagnia del guadagno e perdito che Iddio ne desse; e que’ denari che si metterano per lo corpo siano obbligati alla detta compagnia e niuno ne posse trare nè avere per niuno modo, salvo che quando si facesse il saldamento della regione della detta compagnia e se avesse alcuno che ne volesse traere, si possa in questo modo che da quello saldamento inanzi debba abbattere di sua parte e di suo corpo di compagnia quanti danari egli traesse e quei che rimangono s’intendono essere sua parte. Ancore se … volesse al saldamento … mettere … piu danari … debba dal saldamento … inanzi partire per gli denari che vollà mettere … E ciascuno de’ detti compagni che avrà danari nella detta compagnia, oltre i denari che avrà per il suo corpo, stea al provvedimento degli altri compagni p.p. t. I p.25).

　Entsprechend schon der Vertrag der Alberti von 1304 b. Peruzzi.

Erbrezeß der Alberti von 1336.

　Die beste Übersicht des ganzen Verhältnisses gibt der Erbrezeß der Brüder Carroccio, Duccio und Alberto di Lapo del Giudice dei Alberti vom Jahre 1336 über das Vermögen ihres 1319 verstorbenen Vaters, welches also bis dahin, 17 Jahre hindurch, ungeteilt geblieben war. Die wesentlichen Bestimmungen desselben mögen daher hier Platz finden 31).
Lapo del Giudice hat bei seinem Tode 1200 1. in der Kompagnie als Einlage stecken gehabt. Bei der Teilung 1336 sind vorhanden:

l. 22300 dentro il corpo della compagnia
l. 10308 sol. 18 den. 6 fuori del corpo della cia, zusammen
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l. 32608 sol. 18 den. 6 an Mobiliarvermögen, wozu
l. 4785 an Immobilien zum Taxwert)
kommen,
zusammen
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l. 37393 sol. 18 den. 6 an Teilungsmasse.

31) Abgedruckt bei Passerini, Gli Alberti di Firenze.

　Hiervon sollen l. 4008 sol. 18 den. 6 für gemeinsame Rechnung der Brüder bei der Compagnie „in Accomandigia“ gegeben werden. Das kann heißen: in Depot gegen Zinsen oder als quasi-Kommenda, also gegen Gewinnanteil. Im vorliegenden Fall scheint zunächst ersteres wahrscheinlicher; allein an sich konnte, wie in Genua die Kommenda neben den Sozietätsgütern, so hier eine Kommenda neben der Einlage stehen. Der socius wäre dann zugleich offener Gesellschafter mit Einlage und stiller Teilhaber, die Gewinnanteile wären vermutlich verschieden. Daß in casu auch letzteres Verhältnis gemeint sein kann, zeigt die in demselben Rezeß erwähnte Bestimmung des Testaments des Vaters, wonach die Söhne sich mit 200 fior. für Rechnung jedes Enkels an der Kompagnie beteiligen sollen und daß die vorgedachte Kommendierung die Ausführung dieser Bestimmung darstellt 32).

　　Der von dem Kapital von l. 37393 sol. 18 den. 6
　　nach Abzug jener l. 4008 sol. 18 den. 6
　　verbleibende Rest von l. 33385 sol. — den. —

soll unter die drei Brüder verteilt werden und zwar soll, da in den Anteilen der älteren Brüder die in die Gemeinschaft gefallenen Mitgiften ihrer Frauen enthalten sein müssen, Carroccio 500 l. mehr als Duccio und dieser 1000 l. mehr als Alberto erhalten. Es erhalten also:

Carroccio l. 11795
Duccio l. 11295
Alberto l. 11295
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womit das Kapital wie oben l. 33385 aufgeteilt ist.

　Diese Erbteile werden nachgewiesen wie folgt:
　Es erhalten 33):

Carroccio Duccio Alberto Zusammen
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1) An
Immobilien l. 725 s.— d.— l. 2030 s.— d.— l. 2030 s.— d.— l. 4785 s.— d.—
2) Dentro il
corpo della cia l. 7766 s.13 d.4 l. 7766 s.13 d.4 l. 6776 s.13 d.4 l. 22300 s.— d.—
3) Fuori del
corpo della cia l. 3303 s.6 d.8 l. 1498 s.6 d.8 l. 1498 s.6 d.8 l. 6300 s.— d.—
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Zusammen l.11795 s.— d.— l.11295 s.— d.— l.10295 s.— d.— l. 33385 s.— d. —

Hierzu die akkommendierten: l. 4008 s.18 d.6
ergibt als Gesamtkapital obige: l. 37393 s.18 d.6

32) Gerade daraus, daß im vorliegenden Fall vertragsmäßig die Entnahme von Beträgen und usifrutti auf das kommendierte Kapital ausgeschlossen wird, geht hervor, daß solche Entnahmen auf derartige, außerhalb des corpo della Cia stehende Beträge sonst zulässig waren.

33) Die Zahlen sind bei Passerini, sei es durch schlechte Abschrift oder Druckfehler stark entstellt, das Resultat stimmt rechnerisch nicht. Die von mir vorgenommenen Korrekturen mögen sich hier nur durch das dadurch gewonnene klare rechnerische Resultat rechtfertigen, eine Erörterung jeder einzelnen Verbesserung verlangte unverhältnismäßigen Raum.

Wir sehen also, daß jeder socius besitzt:
1) Immobiliarvermögen, welches außerhalb jeder Verbindung mit der Sozietät steht.
2) Mobiliarvermögen, welches, soviel ersichtlich, außer Beziehung zur Sozietät steht;
3) Mobiliarvermögen, welches bei der Sozietät, sei es zinsbar, sei es gegen Gewinnanteil nicht als zinsloses Depot, wie die Erwähnung der usifrutti zeigt) belegt ist.
4) Vermögen innerhalb des corpo della compagnia.

Ergebnis.

　Der Ausdruck corpo della compagnia entspricht dem lateinischen corpus societatis, letzterer bedeutet in der Sprechweise der Juristen, z.B. des Baldus 34), im Verhältnis nach außen das Gesellschaftsvermögen, also das Sondervermögen der offenen Handelsgesellschaft. Hier heißt derselbe Ausdruck das Sondervermögen |
im Verhältnis nach innen, wie aus dem Gesagten hervorgeht. Wie die Statuten ein Sondervermögen nach außen, so konstituieren die Sozietätsverträge ein solches nach innen, gegenüber den socii; und es kann keinem Zweifel unterliegen, daß das Gesellschaftsvermögen nach außen mit demjenigen im inneren Verhältnis identisch ist 35). Daß dies Zusammenfallen kein zufälliges oder von der juristischen Betrachtung zu ignorierendes ist, bedarf nicht der Ausführung, es war der historischen Entwicklung der offenen Handelsgesellschaft nach notwendig, der Stellung der Gesellschaft als Subjekt eines Vermögens allein entsprechend. Dies zur Anschauung zu bringen, war der wesentliche Zweck der Aussonderung und gesonderten Darstellung der Florentiner Quellen. Das Ergebnis ist von Bedeutung für die Stellungnahme der historischen Betrachtung zu Labands Auffassung.

34) Consilia V 125.

35) Natürlich nicht wegen der Identität des Ausdrucks corpo della compagnia und corpus societatis, sondern weil schlechterdings nicht erdenklich ist, was sonst im Verhältnis nach außen dasjenige sein sollte, was jemand „nella compagnia“ hat Statuto dell’ Arte di Calimata I c. 62 sup. cit.), als eben die hier geschilderte Einlage.