日: 2020年8月27日

ドイツ語原文の第45回目です。注39に長いラテン語があり、そこが最後のヤマかと思います。
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（前の段落から続く）
Sie hatte den Grundsatz, daß nur Geschäfte, die für Rechnung der Sozietät geschlossen wurden, die socii angehen, juristisch konstruiert, sie hatte ferner die Sozietät als eine Personengesamtheit, ein „corpus”, personifiziert und hatte endlich den Usus durchgesetzt, daß bei derartigen Kontrakten das Kontrahieren für Rechnung aller socii besonders hervorgehoben wurde, daß also die Sozietät nach außen als ein Ganzes unter einer die Namen der socii enthaltenden Kollektivbezeichnung 30), einer eigenen Firma 31), auftrat, — und sie konnten nunmehr die Konsequenz ziehen: die Absicht, eine Sozietas mit Solidarhaftung einzugehen, sei daraus zu entnehmen, daß die Betreffenden einen Kollektivnamen annehmen und unter ihm ihre Kontrakte schließen; derjenige, dessen Namen in der Kollektivfirma enthalten sei — „cujus nomen expenditur” —, sei solidarisch haftender socius; Kontrakte, welche unter der Kollektivfirma geschlossen werden, seien Sozietätskontrakte. Diese Grundsätze, und damit die Möglichkeit klarer Scheidung zwischen der offenen Gesellschaft und den Kommanditverhältnissen, sind in der Tat in das Handelsrecht übergegangen, wie wir schon oben sahen; und daß dies geschehen, ist, wie mir scheint, wesentlich auch ein Verdienst der Jurisprudenz, welches eine Einschränkung des an die Spitze des Kapitels gestellten Urteils über deren Verhältnis zum Recht ihrer Zeit involviert. Der wirtschaftlichen Bedeutung und dem historischen Werdegang der Rechtsinstitute stand sie vielfach fern — dies Urteil muß aufrecht erhalten bleiben — und man wird nach dieser Richtung an einen in den Hörsälen von Bologna und Padua vorgebildeten Juristen billigerweise nur bescheidene Ansprüche stellen dürfen, — aber die klärende Macht der römischen Rechtsgedanken bewährte sich auch hier auf fremdem Gebiet. Dies anschaulich zu machen, war der Zweck der vorstehend skizzierten Übersicht über die juristische Literatur, welche auf eine auch nur annähernde Vollständigkeit oder darauf, die dogmengeschichtliche Entwicklung im ganzen klargestellt zu haben 32), keinen Anspruch macht.

30) „Corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum” in der früher zitierten Dezision der Rota Genuensis.

31) Über die Firma cf. die Abh. v. Dietzel, Jahrbuch des germeinen Rechts Bd. 4 und die Anm.70 zu Kap. III.

32) Dies ist bei Endemann, Studien, umfassender geschehen. Nur die Consilia des Baldus kommen bei ihm im Verhältnis zu ihrer Bedeutung wohl zu kurz. — Im obigen ist namentlich die Glosse und was sich an sie anschließt, außer Betracht gelassen worden.

Die Dezisionen der Rota von Genua und die genuesischen Statuten v. 1588/9.
Abschluß der Entwickelung.

　Das Ergebnis dieser Arbeit der Rechtswissenschaft tritt am vollständigsten in den Dezisionen der Rota von Genua zutage, eines mit gelehrten Richtern besetzten Gerichtshofes 33), welche ihrer Zeit eine zweifellos internationale Bedeutung erlangt haben. In Genua, einer der Wiegen der Kommanditen, wie wir sahen, war die brennende Frage der Praxis des Gesellschaftsrechts notwendig die Scheidung der offenen Handelsgesellschaft von den Kommanditverhältnissen, der persönlich haftenden socii von den Kommanditisten. In der Tat ist nun diese Scheidung scharf durchgeführt. Besonders in dem großen Millionenprozeß Pallavicini c/a. Grimaldi (Decis. 14) nimmt die Rota prinzipiell Stellung, betont, daß die Institoratspräsumtion keineswegs überall Platz greife, wo Kaufleute in einem Sozietätsverhältnis stehen (gegen Bartolus) 34), insbesondere dann nicht, wenn vertragsmäßig nur einer der socii die Verwaltung habe und das Geschäft so führe, daß nur er als Kontrahent nach außen auftritt, wenn also die Kontrakte nicht auf den Namen auch der anderen socii gehen 35) und die dritten Kontrahenten mithin nicht „fidem eorum secuti sunt” 36), d.h. also, wenn deren persönlicher Kredit nicht Kreditbasis der Sozietät ist. Es ist also nur der socius, auf dessen Namen kontrahiert wird und der seinerseits das Recht hat, namens der socii zu kontrahieren, offener Gesellschafter. Nur unter dem Namen der Sozietät geschlossene Kontrakte gehen die socii, quorum nomina expenduntur, an, andere sind propria negotia des Kontrahierenden 37). Die bekannte duplex persona des socius erscheint auf der Bildfläche 38).

33) Stat. v. Genua v. 1588/9 1. I c. 7: constans ex tribus doctoribus exeris.

34) Decisiones XII no. 67f.

35) Eod. no. 48.

36) Eod. no. 97.

37) Decisiones 7.

38) Eod.

　Diesen Rechtszustand, welcher, wie die Rota betont, aus dem gemeinen Recht abgeleitet ist, haben dann, während die Statuten von 1567 davon noch nichts enthalten, die Statuten von 1588/89 lib. IV cap. 12 und 13 aufgenommen 39). Es ist da|selbst
das Ergebnis der Entwicklung zu folgenden Rechtsformen gestaltet:
1. Sozietät von mehreren Personen, welche unter ihrem gemeinschaftlichen Namen ein Geschäft betreiben mit Solidarhaftung der Socii gegenüber den creditores societatis und nur ihnen gegenüber (offene Handelsgesellschaft);
2. Sozietät von mehreren Personen, von welchen eine das Geschäft auf ihren Namen betreibt, die anderen mit Kapitaleinlagen an demselben beteiligt sind. Die letzteren haften nicht persönlich, sondern mit ihrer Einlage. Nach der Decis. 14 der Rota von Genua, welche eine derartige Sozietät betrifft, scheint es, daß auch die nur mit Kapital beteiligten socii einen gewissen Einfluß auf die Art der Geschäftsführung gehabt haben, sonst hätte die Frage nicht entstehen können, ob der geschäftsführende socius (is qui complementum dat, — Decisiones Rotae Genuensis 18, — der Komplementar) als ihr institor zu betrachten sei. Es liegt darin eine Reminiszenz daran, daß ursprünglich die, nicht der Komplementar, als die Unternehmer zu gelten hatten. Dies ist offenbar die Kommanditgesellschaft.

39) De societatibus seu rationibus mercatorum (cap. 12 l. 2.): Socii sive participes societatis seu rationis quorum nomen in ea expenditur, teneantur in solidum pro omnibus gestis et erga omnes et singulos creditores rationis seu societatis.

　Socii seu participes quorum nomen non expenditur, non intelligantur nec sint in aliquo obligati ultra participationem seu quantitatem pro qua participant et nihilominus percipere possint pro eorum rata participationis lucra et beneficia …

　Creditores hujusmodi societatum sive rationum, sive sint sub nomine unius tantum, sive plurium … in rebus et bonis societatum seu rationum praeferantur quibuscunque aliis creditoribus sociorum singulorum, vel proprio vel quovis alio nomine, et in dictis rebus et bonis dicti creditores intelligantur et sint potiores et anteriores tempore, hypotheka et privilegio, ita ut praeferantur et praeferri debeant dotibus et aliis quibuscunque excepto eo qui rem suam vel quondam suam praetenderet. //SW437//

　De accommendis et implicitis (cap. 13 l. c.).

　Hier werden die Bestimmungen der älteren genuesischen Statuten über die Kommenda mit hier nicht interessierenden Änderungen wiederholt, inkl. der Bestimmungen über Vorzugsrechte der Gläubiger und socii am kommendierten Gut.

　Bei diesen beiden Gesellschaften gibt es ein Gesellschaftsvermögen in dem von uns festgehaltenen Sinn. Es ist bei Vergleichung von c. 12 l. IV dieser Statuten mit den alten Statutenredaktionen (Stat. Perae 207) offensichtlich, daß ersteres Kapitel eine Weiterbildung der in den letzteren enthaltenen Ansätze enthält und es unterliegt ferner bei Durchsicht des cap. 12 l. c. keinem Zweifel, daß die dort geschilderte Sozietät ohne Solidarhaftung das Entwicklungsprodukt der societas maris ist.

日本語訳の第44回目です。「連帯責任」を法的にどう扱うのかの議論が延々と続きます。
ヴェーバーはこの「連帯責任」に非常にこだわっていますが、後の歴史を見れば合名会社の複数の無限責任社員が連帯責任を持つという考え方は過渡的で、結局会社組織は無限責任社員というものを排除する方向に進み、責任は個々の社員ではなく法人格そのものが負うということに変っており、個人的には無限責任の法的解釈が安定することより、商号から法人という概念が発生する方がより重要性が高いように思います。
後45回と46回で最後の部分に到達します。
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連帯責任の実質的な根本原理との関係

　今まで見てきたような（連帯責任の）純粋にロマニステン的な論理構成の試みにも関わらず、（その当時の）法学にとっては次のような観察結果を見なかったことにして済ますことは不可能だった。その観察結果とは、連帯責任というものが、それは実際の所当時一般に採用されていたのであるが、今まで述べて来たような法学的思考形式に関連付けられていたのではなく、全くもって具体的で外から見てはっきり分る諸事実に関連付けられていたということである。それ故にそういった諸事実と先に述べたような法学的思考形式を結び付ける必要性が生じていたが、しかしそれは常に成功した訳ではなかった。家計ゲマインシャフトが（合名会社の）発展の歴史における出発点であったということは、法学的な文献の中にも登場するようになっていた。duo fratres communiter viventes（一緒に生活している二人の兄弟）の主題は相当浩瀚な法学書籍の中で何度も詳しく論じられていたが、それ以外にその主題自体が単体として研究論文（モノグラフ）にて取上げられていた 20）。それが可能である限りにおいて、ローマ法の societas omnium bonorum 《全ての財産が現在及び将来に渡って共有されるソキエタス》という分類形式が使われ、実質的な根本原理である共通の家計は、上述したような委任とか Institorat といった関係の上述の意味での成立という仮定を正当化するという役割を演じていたが、そういった観察結果は現実の人間関係の本質とはほとんど適合していなかった。しかしながらそういった観察結果は他方ではそれ自身をさらに明確に形作る上で有効に働く要素を内蔵していた。法学が家計のゲマインシャフト、つまり後の stacio（店）や taberna （店、食堂）を、あるソキエタスが成立する上での契機としてのみ観察している過程において、それらのゲマインシャフトは次のようなやり方で解釈する必要があった。つまりそういったゲマインシャフトの実情を分析することによって、それが発達する主因を明らかにし、法学はその主因をソキエタスの特性として他のものから切り出して描写するという、そういうやり方である。

20）ペルージャの Petrus de Ubaldisの De duobus fratribus と、パドヴァの Franciscus de PorcellinisのDe duobus fratribus を参照せよ。

というのも法学者達が強調したのは、発達の主な原因を単に一緒に住むということに帰するのではなく、その一緒に住むことにより経営ゲマインシャフトを形成するという意図をもって行われている場合にだけそうするべきということであった。夫と一緒に住んでいる妻は、それについて Rota Florentina Dec. 65 は詳しく述べているが、それ故に夫と一緒のソキエタスの一員とは見なされない。何故ならばその夫婦の共同生活はまず第一には、共同の経営の実務を行うという意図以外の別の法的根拠に基づいているからである。同じ原則が一緒に住んでいる兄弟達にも適用出来る。その場合においても単純に一緒に住んでいる（cohabitatio）という事実は責任についての法的根拠ではなく 21)、その事実に共同の労働と共同の経営という意図が含まれていることが法的根拠なのである。法学はこの意図については、兄弟の間においてそれぞれが自分の勘定を持って精算するというやり方が存在しない場合が、その意図を裏付ける根拠と見なした 22）。以上のこと全てが連帯責任の考え方を識別する上での目印なのであり、これまで見て来たように、それらのことは観察対象とする実際の人々の生において実際に起きたことなのである。――この共同での経営の業務遂行ということがこの意図においての本質的な側面であったとしたら、この意図は外部からも判別出来るように適当なやり方で文書化されねばならなかった。

21）バルドゥスの Consilia IV 472：Cohabitatio non facit societatem. （一緒に住むだけではソキエタスの形成とは言えない。）を参照。

22）Petrus de Ubaldisの書籍のDe duobus fratribus の序文を参照。また Ansaldus de Ansaldisの Discursus legales de commercio Disc. 49 を参照。バルドゥスは Consilia V 482 にて兄弟間での societas omnium bonorum の成立を判定する標識として以下を列挙している：

1. coarctatio in una domo,（一つの家の中で密に暮していること）
2. commensalitas (vixisse communi sumptu),（生活する上で出費を共通のものとしていること）
3. lucrorum communicatio,（収入を共通のものとしていること）
4. defensio communis in litibus,（訴えられた場合は共同で対抗すること）
5. communio bonorum pro indiviso,（財産を分割しないで共有すること）
6. publica fama super societate omnium bonorum.（societate omnium bonorum の存在が公にされていること）

上記の条件（6番を除いて）のどれも、それ単体だけでは連帯責任が存在しているという仮定を産み出すには十分ではない。しかし一緒に業務に携わっているということは常に必須条件だったと考えられる。

バルドゥスは（連帯責任が発生する条件として）共通の「業務（negociatio）」23）の存在と、更にそれに関連して成員の誰もが、それが家族の一員であろうと家族以外の者であろうと、実際に業務に従事していたこと、そして「取引者（negociator）」として登場していることも必要と考えていた 24）。

23）注22の最後の部分を参照。

24）バルドゥスの Consilia V 125 （屠殺業者・肉屋のソキエタス）；V172：ただ業務を行う能力がありかつ実際に業務に従事している者のみがソキエタスの成員と見なされた；I 19：ただソキエタスが成立する場合のみ経営というものは兄弟の勤労によってゲマインシャフトの中に現れる（III 30も参照）；III 451：一緒に住むこと（cohabitatio）がではなく、しばしば行われる共同の行為（actus sociales frequenter facti）が（連帯責任発生のための）仮定を生じさせる。Petrus de Ubaldis l. c. III, 2を参照。

論理的な帰結としての、利益はただこの経営においての業務遂行からゲゼルシャフトの中に入って来るもののみであるという考え方は、そこから直ちに導き出されることは、他の方法による利益は”Adventizgut”（本業外収益による異質な財産）と見なされるということである 25）。

25）バルドゥスの Consilia I 120 を参照。

更にそこから進んだ論理的な帰結となるのは、それ故にソキエタスの勘定に入れられる業務をまた形式上他の業務から区別しなければならなかった、ということである。そのような形式的な標識を当時の法学は契約書の文中にそれを発見した。それは単に”nomine communi”（共通の名前で）という章句であり、――形式的にまたゲマインシャフトの勘定に入れられるという意味にもなるが――その共通の名前で執り行われた業務がソキエタスの業務として関係付けられたのである 26）。その語句においては、委任という仮定と代表者の仮定の両方がその中に取り込まれていたのである。この標識を利用することによってその当時の法学は自らを再び実践的な方の発展の基礎の上に位置付けることが出来たのであり、その法の発展は、これまで我々が見て来たように、（連帯責任の原理を採用した合名会社の成立といった）同様の結果につながったのである。この最後のことが起きたということは、もしかすると部分的には法学者達の功績であったかも知れず、彼らの作業は放棄の編纂であるのと同時にまた、本質的な部分では司法上の実践でもあったのであり、そういった実践がこのような論理的な帰結を明確にして発展させたのである。

26）Petrus de Ubaldis l. c. III, 2を参照。

国際的な発展に対しての法学研究の成果
ソキエタス会社

　引き続いて今まで述べて来たようなゲマインシャフトの単なる成立を根拠とする連帯責任は、ロマニステンの教義にとっては適当なものでなかった。何故ならば全ての新しい解釈の仕方にも関わらず、それはローマ法の法形式に正しく適合する現象ではなかったからである。バルドゥスはそれまで通用していた法に対して、連帯責任を実際に存在するものとして認めていた。しかしながらそれについての個々の司法的決定を通じて、明らかに次のような傾向を持っていた。それは当該の集団における委任や代表者という意図を証明することが益々困難になっていたことによって、当該のゲマインシャフトをひとまずはソキエタスと定義するが、しかしそれに付随する不人気の（連帯責任という）制度を可能な限り制限しようとする、そういう傾向である 27）。

27）Consilia V, 125, 402を参照せよ。

カルパノは自身のミラノの法規についての注解書の中で、次のことについて強い疑いを抱いていた。それは1498年の法規の第415章が、ある父親の息子に対する債権者のための父親の息子への相続財産分与義務に関しての規定であるが、それが神意に背いて人間が作った法であるのか（contra divina et humana jura sei）ないのか、という疑いである 28）。そしてカルパノはそのことにより、証拠の重視ということを正当化しようと試みるのであるが、それを彼は望ましいことと考えていた。

28）注釈aaa：というのは次のことは不自然と考える。ある者が自分がまだ生存中に息子に対して遺産相続を行わなければならない、ということは。

1502年の法規の第481章の、相互に別れないで一緒に住んでいる兄弟に関しての箇所について、カルパノは次のように注意している。つまりそのような（連帯責任を持った）ゲマインシャフトについては十分に注意を払う必要があると、それはあたかも「丁度火に対してそうするように 29）」、というのもそうしたゲマインシャフトは全ての関与者を場合によっては破滅に導くこともあるだろうから、としている。

29）注釈b：このようなソキエタスやコミュニティからは身を遠ざけるべきである、丁度火から身を遠ざけるべきであるように。

いずれの場合においても、このような法学的な把握は次のことに対して強力に影響を及ぼした。つまり（相互に）責任を持つソキエタスの成員達とそういう内容のソキエタス契約の特性が、そういう性格を示すものとして契約の中で使われた名前への参照と言及によって確認されるということと、こうした名前による識別、つまり「ソキエタスの名前で」（nomine societatis）契約するということが、個人の債務からソキエタスの債務を区別する上での最も確実な標識になったということである。そのことはある時間の間継続的な意義を持っていた。というのも責任についての古くからの基礎：つまり共通の家計、共通の店（stacio）、工房（bottega）、店・食堂（taberna）が国際的な取引きにおいて、その存在意義を失った際に、いまや別の標識がソキエタスに何かの責任を負わせる契約と、その契約によって責任を負うことになる個人にとっての必要物になったのであり、それによって法学における予備的な仕事は実際的な意義を勝ち取ったのである。