日: 2020年6月8日

いよいよ第3章の最後の部分になります。
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　Zur Zeit der Abfassung der hier in Bezug genommenen Urkunden, gegen Ende der Zeit der Kreuzzüge, bestand der Grundsatz der Solidarhaftung allerdings schon zu Recht, — allein die Formulare vererbten sich damals durch Jahrhunderte, und sollte nicht der Gedanke nahe liegen, die gesetzliche solidarische Haftung für den Niederschlag des in den Urkunden usancemäßig enthaltenen Versprechens der Haftung in solidum zu halten und mithin anzunehmen, daß aus der immer wiederkehrenden Solidarhaftsstipulation eine Präsumtion dafür, daß unter socii Haftung in solidum gewollt sei und daraus das entsprechende Gewohnheitsrecht entstanden sei? 72) — Es muß zunächst bemerkt werden: daraus, daß Urkunden des früheren Mittelalters eine bestimmte Abmachung enthalten, ergibt sich für die damalige Zeit nicht im entferntesten, daß die betreffende ausdrücklich stipulierte Wirkung des Rechtsverhältnisses nicht auch ohnehin ex lege aus demselben erfolgt sei, im Gegenteil: Diese Naturalia pflegen die damaligen Notariatsinstrumente besonders ausführlich und in deskriptiver Breite zu enthalten 73), für die in Bezug genommenen Urkunden lagen überdies mannigfache Veranlassungen vor, die Klausel betreffend die Solidarhaft ausdrücklich aufzunehmen. Es handelte sich hier um internationale Relationen, und wie die Florentiner Zunftstatuten noch des 14. Jahrhunderts, als die Solidarhaftung der socii dort längst als Rechtssatz feststand, im Interesse der Sicherheit des Verkehrs mit dem Ausland, den Sozietäten vorschrieben, ihre auswärtigen Vertreter mit urkundlicher Vollmacht zu versehen, so sprach auch hier das gleiche Bedürfnis für eine derartige Beurkundung zum Zweck der Legitimation. Zu letzterem Zwecke besonders deshalb, weil überseeischer Verkehr in Frage stand, im Seeverkehr aber die Kommenda zu Hause ist und ein reisender „socius“ daher in die Lage kam, mangels besonderer Legitimation über seine Berechtigung, die socii solidarisch zu verpflichten, als tractator einer Kommandite angesehen zu werden. Wesentlich aber spricht die angedeutete Eventualität der, wie ich glauben möchte, im Verlauf dieses Kapitels erbrachte Nachweis, daß die Richtung der statutarischen Rechtsbildung nicht, wie man für den Fall einer Entwicklung der Solidarhaft aus Verkehrsusancen annehmen müßte, auf Sicherung und Ausdehnung des Prinzips, sondern auf dessen Beschränkung und Begrenzung auf den Fall des Betriebes eines gemeinsamen Handelsgewerbes geht. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß es auch für die statutarische Rechtsentwicklung von Erheblichkeit war, für welche Fälle der Verkehr die Solidarhaft zu stipulieren pflegte, und da die Notariatsurkunden sichtlich unter dem Einfluß der römischen Rechtsauffassung der Jurisprudenz stehen, so kann ihre Fassung in der Tat ein Kanal gewesen sein, durch welchen die Betrachtungsweise der Juristen dem Verkehr und damit der Rechtsbildung näher trat. — Davon kurz im Schlußkapitel. Vorerst soll noch an einigen Rechtsgebieten, für welche das sonst lückenhafte statutarische Material etwas umfangreicher zur Verfügung steht, der Nachweis versucht werden, daß die in den vorstehenden beiden Kapiteln gegebene Schilderung die Prüfung an dem Inhalt derjenigen Rechtsquellen besteht, welche uns die behandelten Institute in umfassender, wenn auch zum Teil lokal gefärbter Gestalt vorführen.

72） Schon die Lombarda spricht l. II rubr. de debitis et quadimoniis am Ende von cartae mit Solidarhaftsklausel. Ebenso die Collectio sexta novellarum Dmni Justiniani imperatoris cap. de duobus reis promittendi.

73） Man müßte sonst geneigt sein, aus einem Ehekontrakt aus dem Jahr 1279 (Archives de l’Orient latin I p.525), geschlossen in Ajaccio in Armenien, in welchem die Nupturientin unter Konventionalstrafe (!) verspricht, „stare et habitare tecum in tua domo“, „nec jacere cum alio viro“, ferner Gehorsam &c, und der Nupturient: „victum et vestitum convenienter dare“, zu schließen, daß diese Pflichten der damaligen Ehe an sich nicht eigen waren.

第3章の論述もいよいよ終盤に差しかかり、ここでこの章で初めて合名会社が出てきて、2章で論じたソキエタス・マリスなどとこれまでの論述を関連付ける議論が行われます。
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それ故にsocii（ソキエタスの成員達）というのは商法においてはただ次のことを意味する：
1）「palam」（公開された形で、公式に）でそして「同じstacione（工房・店）で」ある業務をsociiとして営んでいる者達で、その際に参加者（単なる出資だけを行う者）と個人としてではなく（ソキエタスの）経営に関与する者は除外される。
2）1）の者達の中で、しかしながらただ業務の商業的な面において、業務上の対外的活動を行う者達のみ：このことを先ほど引用した法規（ヴェローナのStatuta domus mercatorum）の最後の文は言いたいのである 62）。

この2）によって生産を行うための作業場にて手工業的な業務だけに従事する者達は除外される。”Idem misterium”（同じ職業）は、法規の該当箇所が述べているように無関係であり、古い時代に必須であった”eandem artem exercere“(同じ種類の職業）条件は取り除かれている。連帯責任の原理は、その元々の成立の土台としていたものから切り離され、結局のところ手工業における共通の経営から商業の共通の経営へと移し替えられたのである。

62）次のように考えてはいけない。つまり双方が存在し（一緒に）契約するのだと。というのはそこで意味されていることは、ただ「一人が他方のために」責任を負わなければならない、ということだからである。そうではなくてここではピサのConstitutum Ususが”communiter vivere“（一緒に暮している者）の定義としていることと同じことが想定されている。それは”si contractus et similia communiter fecerint”（もし彼らが契約していて、一緒に同じような業務に従事する）ということであり、そこでも一緒に契約するということは想定されておらず、それについては法規のもっと先の箇所で明確に示されている。（ピサの例を参照）

合名会社とソキエタス契約の目印。商号。

　以上のことから、しかしまたようやく次の疑問への答えについて：つまり上記で定義した意味でのソキエタスの成員がある契約を取り結ぶ時、それはソキエタスの業務として取り扱われるのか？という疑問に対しての最終的な答が与えられているのである。ソキエタス関係を協定する対象物が共通のbottega（店）やstacio（工房）である限りにおいて、連帯責任を負うソキエタスの成員についても、またその成員が取り結んだ契約で、それはソキエタスの契約として認められていたが、その契約についても直ちにそれらを識別するための目印が与えられているのである：つまり共通の店において契約することである。しかしながら大規模な商取引においてそれは実際の店舗とは関係の無いものになっていた。アレッツォの法規（既に引用した箇所）はそのことからsociiの定義を単に：
　„… et intelligantur socii, qui invicem pro talibus se tractant et publice pro sociis habentur … “（ソキエタスの成員とは次のように理解される。つまり自分自身を相互にそのように取り扱い、そして公的に他のソキエタスの成員との関係を保持している者達として。）

そしてヴェローナのStatuta domus mercatorumは引用した箇所でsociiについて”palam“（公開された、公的な）と表現している。ソキエタスの業務としてそれ相応の法的な扱いを受ける業務についての目印として、アレッツォの法規は次のように規定している：”pro dicta societate celebrata”（当該のソキエタスの名前で執行された）業務であるとし、さらに次のように定めている：
　„et si quis contraxerit nomine alterius praesumatur pecunia fuisse illius cujus nomine contractum fuerit“（もし誰かが他の成員の名前で契約を取り結んだ場合、その契約で言及されている金銭については、その名前で契約が行われたその成員のものとなると見なされる）（この後に先に引用した箇所が続く）。

同様にモデナの法規は当該の業務が”pro societate“（ソキエタスの名前で）執行されたかどうかということを判定している。それ故にソキエタスの名前において締結された契約はソキエタスの責任となる。ここにおいてつまり共通のtaberna（店）が以前は使われていた位置に、今度はゲマインシャフトの共通の名前というものが登場して来るのである。次のことは明白である、つまりこの目印が誰がソキエタスの成員の資格を持っているのかということを判定する問題にも利用可能であるということである。そしてまさにそれは実際に利用されたのである。taberna、つまり小規模の経営を進めるための業務を行う店の前に、盾のような板にその店の所有者の名前が書かれたもの（看板）が掲げられ、一般的な意味での第三者の契約者はその名前がその板の上に書かれている者（cujus nomen „expenditur“）（その者の名前が重視される）《英訳はここを”whose name is ‘hung out'”（その名前が｛看板として｝掲げられている）としているが、おそらく”penditur”と混同したと考える。》が我々の言う意味でのsociiの一人であることを確かめることが出来る。ここにおいて大規模な取引が商号（Firma）を用いて行われるということが発生したのであるが、言ってみればこの商号は仮想的な看板である。ただソキエタスの名前で締結された契約（に関わるもの）のみがソキエタスの業務であるように、ただ個人的に責任を負うソキエタスの成員である者、その者の名前で契約が締結されるが、その者の名前は商号の中に記載されて（含まれて）いるのである。（このことはまた後の時代のRota Genuensisと1588/89年のジェノヴァの法規[この論考の結論を参照]での諸決定においての”cujus nomen expenditur”（その者の名前が重視される）の実質的な意味となっている。）より正確に言えば、今挙げた二つ（看板と商号）について更に別の基準が存在する：それはソキエタスの成員としての資格を明確にするための公的な登記簿への登記である（登記は既に13世紀からイタリアの数多くのコムーネ｛イタリアの地方自治体｝で制度化されていた）、―ソキエタスの借金としての債務の存在を明確にするためにはソキエタスの帳簿への記帳が行われた。公的な登記簿への登記に関しては、次のことは実証されていない。つまりそれが個々の商号の所有者を公衆に明示する 63）という目的に本当に貢献したのかどうかということである。しかしながら登記が後の時代になって、ある人が現存する業務を執り行っているソキエタスの成員であることを調べるのに使われたということに関しては疑いの余地が無い 64）。ゲゼルシャフトの帳簿への記帳に関しては、それはもちろん確実な目印であり、それだけで証明手段としての性質を持っている：ソキエタスの債務がソキエタスの帳簿に記帳されていない場合には、その債務は債権者に返済しなくても良かった 65）。しかしながら何よりもソキエタスの勘定上の債務として公的な登記簿に登録すること《おそらく公正証書の作成について言っていると思われる》はその債務がトラクタトール（Kommanditisten）66）自身の債務であるのと同時にソキエタスの基金についての債務でもあることを登録するのであり、ソキエタス・マリス 67）の契約においては前提条件となっていた。これに対して共通の名前の下にある共通に執行された業務に起因する債務について契約を締結する者は、そこで前提条件となるのはただ、合名会社の場合においてのみ、契約を締結しようとするソキエタスの成員は、まるで自分自身が契約するのと同様に扱われ、それ故にここではその業務と個々の契約を、その者の名前のみにて進めることが可能である。「ソキエタスの名前で」契約することは、「商号」が独立した存在となることに成功し始めた時に、”usato nome delle compagnia”（会社の名前を使った）契約となり、さらにはソキエタスの商号の下での契約行為になり、その商号はもはやソキエタスの成員（社員）全員の名前を含んでいる必要は無くなっていた。

63）ラスティヒの見解（ここまでに何度も引用した論文の中の）、つまり大学への学籍登録が裁判権の確立に寄与したのではないかという仮説については、それを裏付けるような相当数の明白な印刷された文献史料が挙げられていない。

64）この後のフィレンツェに関する論述の中の注5（全集版テキストでは注12）に引用された1303年の記述を参照せよ。

65）この後のフィレンツェに関する論述を参照せよ。

66）Ansaldus de AnsaldisのDiscursus legales de commercioのDisc. 51を参照せよ。登記はトラクタトール（Kommanditisten）を一般の単なる出資者から区別している。

67）第2章を参照せよ。

68）後述のフィレンツェに関する論述とそのフィレンツェの法規自身が引用している1509年のボローニャのStatuti della honoranda università de mercatantiのfol. 67を参照せよ。

69）しかしながら同様のことは既により古い時代にもあった。特に家族ソキエタスの場合ではただ、しばしば世間で良く知られた家の名前だけを挙げることが行われた：Buchon《Jean Alexandre Buchon、1791～1849年、フランスの歴史家》の1843年にパリで出版されたNouvelles recherches sur la Principauté française de Moréeの中で引用されているシチリアのロベルト王《1276～1343年、ロベルト一世、ナポリ王》の史料の中に出て来るsocietas Aczarellorum de Florentina (di Acciajuoli)など。

70）誤解を避けるため、次のことをさらに特別に強調しておいた方が良いであろう。つまり上記における商号という制度の発展はどんな場合でも完全なものであるかのように記述されるべきではない、ということである。中世における（会社の）代表権の原則の発展を取上げること無しに、ゲゼルシャフト（会社）の商号の法制史的な原則―会社法の歴史の中で疑い無く重要な点であるが―を完全に記述することは出来ない。我々の研究のためには次の事実から出発すれば十分である。つまり商号がゲマインシャフト的な店舗においても上記のテキストで述べられているような関係で引き継がれているという事実である。

ゲゼルシャフトの契約についての文献史料《この項は冒頭の目次の中に含まれていない》

　以上述べて来たことに適合する形で、当時の合名会社という関係は対外的には文献史料の中では次のように記述されている。つまりトラクタトールがそのソキエタスの契約の中ではソキエタス・マリスにおいて何一つ所有していない一方で、その文献には利益の分割の仕方についての規定が有り、さらに航路その他が確認され、ここではトラクタトールであるソキエタスの成員は外国においては所属するソキエタスを代表し、全権を保持し、その全権の中にはそのトラクタトールをソキウス・スタンスである成員が”procurator et certus nuntius“（代理人で、かつ合意に基づくメッセンジャー）に任命し、ソキエタスの契約については連帯して責任を負うことを義務付け、そして実際の契約においては、この”instrumentum procurae”（代理のための道具）という概念を引き合いに出して、取り決めが契約者（＝トラクタトール）とそのソキエタスの仲間（＝ソキウス・スタンス）の双方の名前で行われるのである。この類いの文献史料は主としてキリスト教徒が占有している中東地域 71）への国際交易の中心地の一つから多数見つかっている。

　これらの文献史料を目にすることにより、我々には最後の原理的な問いが生じて来る。

71）Archives de l’Orient latin Vol. II Documents のp.5: Ego Raffus Dalmacus facio, constituo et ordino meum certum nuncium et procuratorem Lanfrancum de Lenaria socium meum presentum etc. （私ことRaffus DalmacusはLenariaのLanfrancusを私との合意に基づくメッセンジャーかつ代理人、さらには私と同じソキエタスの現在における仲間として、確認し任命しかつ手配する、等々。）全く同じ文章で今後は逆にLenariaのLanfrancusがRaffus Dalmacusを自分との合意に基づくメッセンジャー兼代理人に任命している。同様の文献史料であるソキエタスの成員の契約について連帯して責任を負うという取り決めをしているものは、同じ出版物の中で、公証人の元での公正証書の登記のために提供されたキプロス島のファマグスタ、アルメニアのアジャクシオ《コルシカ島のアジャクシオの間違い？アルメニアにアジャクシオという地名は確認出来ない。》など類似の例が約100ばかり有る。