月: 2020年4月

ドイツ語原文の第22回目です。
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Venedig

　Daß es sich bei diesen „Resten“ aber in der Tat um Spuren einer älteren Auffassung, nicht um gewillkürte Abweichungen vom gemeinen Recht handelt, bestätigt die Rechtsentwicklung in Venedig.

　Uns interessiert hier wesentlich das in den venezianischen Statuten wiederholt erwähnte Institut der „fraterna compagnia“, worunter daselbst die fortgesetzte Erbengemeinschaft verstanden wird. In Betracht kommt folgende Stelle:

　l. III c. 4 de fraterna compagnia.
　Volumus quod fratres mortuo patre remaneant in fraterna compagnia quamdiu divisi non fuerint. Idem in germanis consanguineis filiis fratrum inter se et cum patruis. Et <i>non procedat ultra</i> fraterna compagnia. Sorores autem inter se et cum fratribus non sint in fra[terna] cia, sed faciant inter se sorores rationes eorum tantum que habuerint a patre vel avo vel aliquo alio de superioribus … et etiam cum fratribus si fratres inter se remaneant in frat[erna] cia nisi et ipsi divisionem fecerint. Si pater … aliqua specialiter dimiserit filio … illud non erit de frat[erna] cia.

Also: die fraterna compagnia wird gebildet mit dem Vermögen der Brüder; es gibt Vermögen, welches ihr nicht zugehört, das ist das specialiter Hinterlassene und das Erbteil der Schwestern. Das letztere befindet sich zwar in der Gemeinschaft, aber es steht mit ihr nur im Abrechnungsverhältnis (rationes faciant), ist ein bloßes Konto. Die Zugehörigkeit der fratres zu der Gemeinschaft bedeutet also <i>mehr</i>. Was? Das sieht man noch nicht. Der Anklang aber an die früher zitierte Lombarda-Stelle ist unverkennbar.

　Auf dies Verhältnis und verwandte bezieht sich nun ein Passus des Rechtshilfevertrages zwischen Venedig und Cattaro von 1335 43):

43) In den Monum[enta] spect[anita] hist[oriam] Slavor[um] meridional[ium] Vol. I Zagrab[iae] 1868 Nr. 696.

„… Item quod fratres, existentes in fraterna societate, teneantur cuilibet debito facto per aliquem ipsorum, cum hoc condicione, quod ille frater qui noluerit teneri debito fratris sui, ante debitum contractum debeat fecisse cridari per riparium dicte terre in platea et scribi per notarium in quatreno communis se nolle teneri ad debitum fratris, et taliter … minime teneatur. — Item quod socii, habentes, societatem, ad invicem teneantur ad debitum factum per aliquem ipsorum, quod si fecerit cridari et scribi se nolle teneri, ut de fratribus proxime scriptum est superius etc.“ Auch weiterhin wird erwähnt: „frater sive socius habens societatem fraternam cum illo.“

Wir sehen hier zunächst bezüglich der cia fraterna, daß ihre Folge ex lege die solidarische Haftung war 44), nur ein Protest unter bestimmten Formen schützt dagegen. Und charakteristisch ist, daß dieser Konsequenz hier, im Verkehr mit Cattaro, und nicht in den Statuten, Erwähnung geschieht. Also: für den Verkehr in Venedig verstand sich die Haftung von selbst und bedurfte nicht der Festsetzung, nur im internationalen Verkehr war die besondere Konstatierung opportun. Ganz ebenso bei der societas, die hier prägnant neben die Erbengemeinschaft gestellt wird: auch sie und die aus ihr folgende Solidarhaftung wird in den Statuten nicht erwähnt, nur der fremden Kommune gegenüber wird auf sie Bezug genommen.

44) Die Ansicht Manins (Giurisprudenza Veneta), daß der Bruder nur bei Konsens hafte, ist für die ältere Zeit unrichtig.

45) Pratica del foro Veneto p.35.

　Der Zweck obiger Statutenstelle ist daher jedenfalls nicht die Einführung, sondern wahrscheinlich die Einschränkung der fraterna compagnia auf eine begrenzte Zahl von Generationen. Die Tendenz der Gesetzgebung geht überhaupt in dieser Richtung. Denn wenn auch noch im 17. Jahrhundert <i>Zorzi<i> 45) die Teilungsklage der „fraterna“ als praktisch behandelt, so ist doch die wesentlichste Seite des Instituts, die Wirkung nach außen, schon aufgehoben durch folgendes Gesetz:
1619. 7. Luglio. Nel Magg[iore] Cons[iglio] Essendo per Legge nello Statuto nostro deciso che la fraterna cia sintenda, quando li fratelli non sono tra di essi divisi nelle faccoltà e occorrendo ch’alcuno, ò per mal giorno ò per altro contraza debiti, li Beni di tutta la facoltà sono sottoposti e così ne rimane il danno e pregiudizio anco à quelli che non ne hanno havuto colpa … andarà parte:

　che nell’ avvenire non possa il fratello di fraterna in alcuna maniera senza l’assenso espresso dell’ altro fratello, obbligarlo … ma ogni obbligazione … s’intenda sempre propria e sola di quel fratello che l’havesse contratta, e i Beni della sua specialità e della sua porzione di fraterna a lui spettanti obbligati à pegno, non quelli d’altri fratelli …

Also gerade die Solidarhaft erschien als eine unerträgliche Konsequenz der Erbengemeinschaft. Was man deshalb dieser letzteren nahm, war der Charakter als Sozietätsfonds, der ihr vorher ex lege eigen war. Denn daß dies ursprünglich der Fall war, geht schon aus der Beschränkung auf die männlichen Mitglieder hervor, auf diejenigen also, welche durch persönliche Tätigkeit in die Geschäfte der Sozietät eingreifen; neben ihnen sind die Schwestern nur evtl. „Partizipantinnen“. Das Statut von 1619 läßt also die Qualität des Sozietätsfonds nur noch den durch Sozietätsvertrag geschaffenen Vermögensgemeinschaften. Damit gewinnen wir ein Motiv der Entwicklung: die gemeinsame Wirtschaft der Familiengenossen, einst ein Hauptträger der Assoziation, tritt zurück und verschwindet endlich ganz, um rein vertragsmäßigen Grundlagen Platz zu machen. Noch in Venedig ist, wie der Vertrag mit Cattaro ergibt, dies nur so zur Erscheinung gekommen, daß der einzelne Miterbe durch Protest resp. Reservation bewirken kann, daß er <i>nicht</i> als compagno behandelt wird. In den anderen italienischen Städten liegt später, wie die Bücher der Alberti und Peruzzi 46) klar ergeben, das Verhältnis umgekehrt so, daß nicht schon die Eigenschaft als Miterbe den socius macht, sondern daß auch die Familiengenossen einen besonderen, zeitlich begrenzten <i>Vertrag</i> schließen (womit die Notiz zum öffentlichen Register regelmäßig verknüpft ist) und nun erst socii mit allen Wirkungen sind. Damit treten dann die Familiensozietäten völlig in den Kreis der übrigen Gesellschaften ein, ihre Besonderheit ist wesentlich, daß eben auf dem Boden des schon vorhandenen gemeinsamen Vermögens und Erwerbslebens sich eine Sozietät besonders leicht begründen ließ 47).

46) Passerini, Gli Alberti di Firenze; Peruzzi, Storia del commercio e dei banchieri di Firenze. Vgl. unten bei Florenz.

47) Der sonstige Inhalt der venezianischen Statuten ist belanglos, bemerkenswert nur etwa, daß l. I c. 37 die Haftung des Vaters für eine durch carta kontrahierte Schuld des Haussohns besonders ausgeschlossen wird. Die großen durch carta kontrahierten Kreditgeschäfte mochten wohl, wie oben hervorgehoben, Anlaß zu der Beschränkung der Haftung zuerst gegeben haben.

　Das venezianische Recht hat neben der Rechtsentwicklung im übrigen Italien seinen eigenen Weg verfolgt, wenig berührt von der Ausbreitung des römischen Rechts, aber eben deshalb auch ohne erheblichen Einfluß auf die gemeinrechtliche Weiterbildung. Die letztere, eben weil unter verschiedenen sich kreuzenden Einwirkungen stehend, bietet keineswegs durchweg ein so einfaches Bild dar, wie wir in Venedig gewannen.

新型コロナウイルスによる緊急事態宣言で、仕事の場所もあちこち変わり、私の会社でも3日の内2日の自宅ワークが始まりました。通勤時間が浮くといっても、私の場合元々会社まで歩いて13分だったんであまりメリットが無く、それより会社がリラックスと私的生活の場である自宅に侵入して来た感じで、また会社のネットワークへの接続が悪かったりで結構フラストがたまります。
そんな中、粛々と翻訳を進めていますが、今回は初期スペイン語の引用がいくつかあって大変でした。何故か現代のスペイン語辞書には載っていないのが、現代のイタリア語の辞書には載っていたりして、なかなか面白いといえば面白いです。スペイン語は入門段階で挫折しているのですが。その内ちゃんとやってみようかと思います。
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諸法規における家族ゲマインシャフトと労働ゲマインシャフト。序説。

　こうした（信用の担保としての共通の財産の利用と個々の成員の持ち分についての責任とのせめぎあいという）問題の立て方を通じてようやく我々は文献史料に基づいた論述を開始することが出来る。これまでに既に扱ってきた文献についての論述は色々な意味で先走りしたものになっていた。というのはそういった文献史料の状態に不備が多かったため、ある一般的な根本原理を作り出し、それによってそれらの文献史料がどういった問題を扱っていたかを明らかにするという必要性があった。

　諸法規の内容について適切な評価を行なうには次のことが必須である。つまり、商業と産業の極めて大規模な発展とそれに伴う非常に多くの新規の法律制定への新たな欲求以外に、ローマ法の伝播を考慮すべきということである。ローマ法のそうした影響については、考察するにあたっては、非常に強い影響力を持っていたものとして扱わなければならない。まさにそういったローマ法の影響について、商法の歴史においては、様々な都市の諸法規がより古い時代の諸制度を自分自身に適合するようにして、確定し取り入れてきたのだという説が唱えられている。

スペイン

　ローマ法の流入がどのように行なわれて来たかということについては、確かにごくわずかのスペインの文献史料が明白な証拠を提供してくれている。

　より古い時代の複数の地方の条例からは次の事が明らかになる。つまり、元々家族ゲマインシャフトからの帰結である連帯責任というものは、スペインにおける諸法規では既に良く知られていたということが。

　1142年のダロカ《スペインのアラゴン州サラゴサ県にある都市》法は次のことを前提としている。つまり父親はその息子の債務については疑わしき場合（in dubio）には責任を持つ 38a）ということを。この前提と共同相続人の間の相互の連帯責任については、実際の所当たり前のことと見なされており、間接的な表現では同時代の他の 39) 文献史料にも登場する。

38 a）この場合、父親の裁量に委ねられている。（Muñoz《Tomas Muñoz y Romero、1814～1867年、スペインの歴史家 》、 Colleccion de fueros municipales、マドリッド、1847年）：
Si quis habuerit filium prodigum vel lusorem … desafillet illum si voluerit in consilio et si non receperit illum postea non respondeat pro illo. （もし誰かが浪費家である息子や放埒な息子を持った場合、…その息子を追放とさせよ、もしその父親が相談の上でそれを望んだとしたら、そしてもしその息子を後で貰い受けなかった場合には、その父親はその息子については責任を持たない。）―Desafillareという単語はつまり＝家ゲマインシャフトから追放する、という意味である。（Muñozの本のP.534）

39）メディナセリ《スペインのカスティーリャ・イ・レオン州ソリア県の都市》の法（MuñozのP.435）においては12世紀の初めから（一説によれば既に武人王｛el Batallador｝アルフォンソ1世《1073年または1074年～ 1134年、アラゴン王およびナバラ王、在位：1104～1134年》の時代から）（特定の場合においては）免責とすることを必要と見なしている明白な規定が存在した。同様にアルフォンソ7世が1118年にトレドに与えた特権においては、逃亡者（fugitive）が元々権利を持っていたその母親の財産に関しての、妻と子供達の責任を特別に免除していた。同様の規定が1144年のペラルタ《スペインのナバラ州の都市》の法（MuñozのP.546）にも登場していた。1250年のカスティーリャの旧法は1359年に古い法素材（皇帝中の皇帝｛el Emperador｝と称されたアルフォンソ7世の時代から、またCortes von Najera《ナヘラ、スペインのラ・リオハ州の都市》などから）から改定されたものであるが、相続債務についての共同相続人の連帯責任について明確に述べている：（Fuero viejode Castillaの）l. V t. III：
　Todo ome o muger que muer, dejan fijos que reden lo suo de 5 sueldos en ariba, e deve el muerto debda manifiesta a otro ome, aquel a quien deve la debda, puede prendar los fijos e coger la debda si fallara en que e aquel fijo que pagara la debda puede mandar a los otros riedes que lo ayuden a pechar aquella debda quel pagò por suo padre, pues eredaron suos bienes tambien como el.（全ての男性または女性で死亡して、残された子供達がどちらからか5 sueldos以上を相続する場合、そして死んだどちらかが別の男からかなりの額の借金を負っている場合、その借金の貸主はその子供達を質に取ることが出来、もしその貸主が子供達の財産の中で支払いに充てられるものを発見した場合には、そこから貸金を回収することが出来る。そして死んだ父親または母親の借金を支払ったある一人の子供は、その父親の代りに借金を返すことについて他の相続人にも相応の負担を求めることが出来る。というのもそれらの他の相続人もまた、その子と同じく亡くなった者の財産を相続したのであるから。）

　またSanta Chritine《スペインのカタルーニャ州東部の町》の1212年 40）の法においても、共同相続人はイタリアでの諸法規と同様に、カスティーリャの法によって連帯して構成員（socii）として責任を持つ 41）べきであることが規定されている。

40）Muñozによる。

41）注39を参照。

　しかしこういった様々な条文は、ローマ法が侵入して来たことにより完全に取り除かれることとなった。

　既に1250年のCortes de Valenciaにおいては父親の息子に対する責任はその父親の同意に基づくとされている。アルフォンソ9世《1171～1230年、1188～1230年のレオン王》の巨大な立法の集成、つまりSiete Partidas《アルフォンソ10世の時にまとめられた7部からなる巨大なカスティーリャの法集成》は1256年から1265年の間で改定されているが、しかしながらローマ法を純粋な形でスペインに輸入しようと試みている。（例えば）Senatus consultum Macedonianum（Part. V 1,6）《紀元47年頃ウェスパシアヌス皇帝の時の法規で、父親から独立する前の子供が借金することを禁じたもの》、peculium castrense《兵士が軍務において得た財産》等の概念. （前掲書の2.）、actio exercitoriaとactio institoria《前者は債権者がある船長と契約した債権について、その船長を飛び越えて直接船主や船の借主に対して働きかけが出来る権利、後者は債権者がある店のマネージャーと契約した債権について直接に店の持ち主に働きかけが出来る権利》 （P. V 22, 8で規定）、その中ではそういったケースでの責任義務に制限が加えられている。Societas omnium bonorum《ソキエタスの全ての財産が現在及び未来において成員間で共有されるもの》（学説彙纂でのsocietas leonia《ライオンのソキエタス、イソップ寓話の「獅子の分け前」でライオンが狩りの獲物の分配の大半を取ってしまう話に基づくもので、そこから特定のソキエタスの成員がソキエタスのほとんどの利益を独占することを言う》に関する全ての定義や、特定の成員の立替金の勘定なども含めて）を含めた全てのローマ法でのソキエタス関係の法、これらの全てが次の規定に影響を与えている：compania que fazen los mercaders y los otros omes para poder gañar algo mas de ligaro ayuntado ssu aver en uno“ （ソキエタスで商人達と他の者達が共同で更に幾許かのお金を稼ぐために彼らの財産を一つにして投資するもの）（P. V t. X）Nueva Recopilation de Leyes《1567年編纂のスペイン大法典》では、次に（L. V t. XIII l. 1）特別な協定という観点から、各ソキエタスの成員は連帯責任ではなく、出資分に応じて責任を持つと言うことをまた特別に強調している。他のどこでもなくまさにここにおいて、ローマ法は実質的に使い回されている。これより以降の法的な文献史料はより古い時代の法的見解の残滓をごくわずかしか留めていない。

42）バルセロナではソキエタスの他の成員への法律上の（連帯）責任は後の時代にはもはや忘れられていた。それはMarquilles《James Marquilles、1368年または1370年～1451年または1455年、カタルーニャの法律家》による注釈（1491年出版の”De usaticis barchinonensibus”）において封建法関係についての特別な例外（P.337）的な事例として強調されて示されているのに見られる通りである。マヨルカ島の法規については、例えば”emancipatio in fraudem creditorum “（1413年のOrdinac de Mallorcaの新版）（債権者を欺くような債務者である息子の父親からの独立）の禁止のみが、わずかにその名残として考慮に入れられている。トルトサ慣習法（Oliver《Bienvenido Oliver、1836～1912年、スペインの法律家・歴史学者》による”El derecho de Cataluña”）のいくつかの部分は古い時代の法律の発展的解消を独特の方法で行なっている。それらの部分はソキエタスについてローマ法おソキエタスの法的テンプレートの内ごくわずかな条文だけを採用しており、特徴的と言えるのはただ資本から（extractis capitalibus）得られた利益が、出資金額の比率で分けられるのではなく、”mig par mig”つまり単純な頭数で割った金額で分けられねばならなかったということである。しかしながら、相続ゲマインシャフトについては、それらの部分は極めて風変わりな規定を採用している。つまり遺産分割の訴えは相続の事由が発生してから30年後に時効になるという規定である：I. II、第13章15節：”de XXX ans avant los uns no poden forçar los altros que venguen daquela cosa a parcio …”（｛事由が発生した日から｝30年目のその日以降は甲は乙の遺産を分割するという権利を主張することは出来ない…）－ここにおいてより古い時代の理解が難しい人間関係にローマ法の法的テンプレートが適用されている。兄弟間の相続ゲマインシャフトにおける「兄弟の間での」（per frayresca）（l. VI r. II c. I）遺産分割のやり方は何かの意図による、遺産相続のコミュニティーについてのより古い時代の独特な基本原理の残滓である。さらに新しい時代の地方法においては、より手工業者間での自警団（警察）組織に関する内容が多くなっている。（ブルゴス《スペインのカスティーリャ・イ・レオン州のブルゴス県の県都》の法規がそうであったし、サラマンカ《同州のサラマンカ県の県都》の法もである。）スペインの地ではそれから、非常に明らかなことながら、（新たな）ソキエタス法の形成について独自な貢献はもはやされることが無くなっていた。Gonzola Suarez de Paz《詳細不詳》の”Praxis ecclesiastica et secularis” （1613年にフランクフルトで出版）は、訴訟の様式としては概してただ成員（ゲノッセン）間のactio pro socio《ソキエタスのある成員の他の成員に対する法的行動、訴訟など》だけを扱っていたし、それももっぱらイタリアの諸都市の法規を思い起こされるという意味においてのみ、告訴は仲裁（contadores）という名前の和解に至って結着している。これについては後述のフィレンツェに関する論考を参照せよ。

ドイツ語原文の第21回目です。
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Die Familien- und Arbeitsgemeinschaften in den Statuten.
Vorbemerkungen.

　Mit dieser Fragestellung gelangen wir endlich zur quellenmäßigen Darstellung. Derselben ist im vorstehenden vielfach vorgegriffen worden, weil der lückenhafte Zustand der Quellen es erforderlich machte, eine allgemeine Grundlage zu schaffen, damit ersichtlich sei, auf welche Fragen es wesentlich ankommt.

　Zur Würdigung des Inhalts der Statuten ist erforderlich, außer dem enormen Aufschwung des Handels und der Industrie mit zahlreichen neuen Bedürfnissen de lege ferenda das Umsichgreifen des römischen Rechts zu berücksichtigen. Der letztere Einfluß muß als ein sehr starker gedacht werden; gerade ihm gegenüber suchte das Handelsrecht die älteren, ihm konvenierenden Institute durch statutarische Fixierung zu behaupten.

Spanien.

　Für die Art des Eindringens des römischen Rechts liefern die allerdings spärlichen spanischen Quellen den deutlichsten Beweis.

　Aus den älteren Ortsstatuten ergibt sich, daß ursprünglich der Gedanke der aus der Familiengemeinschaft folgenden solidarischen Haftung dem spanischen Recht bekannt war.

　Das fuero de Daroca von 1142 setzt voraus, daß der Vater für die Schulden seines Sohnes in dubio haftet 38a); daß dies und die Solidarhaftung von Miterben füreinander in der Tat als Regel angesehen wurde, ergeben indirekt andere 39) gleichalterige Quellen.

38a） Es stellt dem Vater anheim (Muñoz, Colleccion de fueros municipales, Madrid 1847): Si quis habuerit filium prodigum vel lusorem … desafillet illum si voluerit in consilio et si non receperit illum postea non respondeat pro illo. — Desafillare ist also = ausstoßen aus der Hausgemeinschaft (S.534 bei Muñoz).

39） Die fueros de Medinacoeli (bei Muñoz S.435), wohl aus dem Anfang des 12. Jahrh. (angeblich schon von Alfons I. Batallador) halten ausdrückliche Bestimmung der Nichthaftung für nötig, ebenso schließt das Privileg Alfons VII. für Toledo von 1118 die Haftung der Frau und Kinder hinsichtlich des Mutterguts der fugitivi besonders aus. Ähnliches geht aus dem Fuero von Peralta von 1144 (S.546 bei Muñoz) hervor. Das Fuero Viejo de Castiella von 1250, neu redigiert 1395 aus altem Rechtsstoff (aus der Zeit des „Emperador“ Alfons VII., der Cortes von Najera usw.), spricht die solidarische Haftung der Miterben für Nachlaßschulden ausdrücklich aus: l. V t. III:
　Todo ome o muger que muer, dejan fijos que reden lo suo de 5 sueldos en ariba, e deve el muerto debda manifiesta a otro ome, aquel a quien deve la debda, puede prendar los fijos e coger la debda si fallara en que e aquel fijo que pagara la debda puede mandar a los otros riedes que lo ayuden a pechar aquella debda quel pagò por suo padre, pues eredaron suos bienes tambien como el.

　Noch das fuero de Sta Cristina von 1212 40） bezeichnet die Miterben, welche nach kastilischem Recht solidarisch haften 41）, ebenso wie die italienischen Statuten, als socii.

40） Bei Muñoz.

41） Vgl. Note 1 hierselbst.

　Diese Ansätze wurden durch den Einbruch des römischen Rechts vollkommen beseitigt.

　Schon die Cortes des Valencia von 1250 machen die Haftung des Vaters für den Sohn von seinem Konsens abhängig. Das große Gesetzgebungswerk Alfons’ IX. aber, die Siete Partidas, redigiert zwischen 1256 und 1265, machte den Versuch, das römische Recht unverfälscht nach Spanien zu importieren. Es wird übernommen: das Senatus consultum Macedonianum (Part. V 1, 6), der Begriff des peculium castrense usw. (2 eod.), die actio exercitoria, institoria, quod jussu (P. V 22, 8), indem die Haftpflicht auf diese Fälle beschränkt wird, das ganze römische Sozietätsrecht inkl. der societas omnium bonorum (mit allen Definitionen der Pandekten über societas leonina, Anrechnung der Auslagen des socius), alles dies ausdrücklich erstreckt auf die „compania que fazen los mercaders y los otros omes para poder gañar algo mas de ligaro ayuntado ssu aver en uno“ (P. V t. X). Die Leyes de Recopilacion betonen dann (L. V t. XIII l. 1) noch besonders, daß, abgesehen von besonderer Abmachung, nicht solidarisch, sondern pro rata, gehaftet werde. Mehr fast als irgendwo anders hat hier das römische Recht wirklich durchgegriffen; die späteren Rechtsquellen enthalten nur dürftige Reste 42） der älteren Auffassung.

42） In Barcelona ist die Haftung für andere ex lege später nicht bekannt, wie die im Kommentar des Marquilles De usaticis barchinonensibus (gedruckt 1491) für Lehnrechtsverhältnisse als Besonderheit hervorgehobene Ausnahme (S.337) zeigt. Für Mallorca kommt nur etwa das Verbot der emancipatio in fraudem creditorum (Ordinac. novae v. 1413) als Reminiszenz in Betracht.
　Einige Partien der Costums de Tortosa (b. Oliver, El derecho de Cataluña) zeigen die Durchbrechung des alten Rechts in wunderlicher Weise. Über die Sozietät enthalten sie nur dürftige Sätze römischer Schablone, eine Besonderheit nur insofern, als der Gewinn extractis capitalibus nicht pro rata der Einlage, sondern „mig par mig“, nach Köpfen geteilt werden soll. Bezüglich der Erbengemeinschaft aber zeigt doch wohl die höchst wunderliche Bestimmung, daß die Erbteilungsklage nach 30 Jahren verjährt und dann ein Zwang zur Teilung nicht mehr möglich sein solle: — l. II, rubr. XIII, c. XV: „de XXX ans avant los uns no poden forçar los altros que venguen daquela cosa a parcio …“ —, daß hier auf ältere unverstandene Verhältnisse römische Formulare angewendet worden sind. Die Teilung „per frayresca“ (l. VI r. II c. I) bei der Erbgemeinschaft der Brüder ist wohl in irgendeiner Hinsicht eine Reminiszenz älterer eigenartiger Grundsätze über Erbkommunionen. Die späteren Lokalstatuten haben mehr handwerkspolizeilichen Inhalt (so die Stat. v. Burgos, das fuero de Salamanca). Auf spanischem Boden ist alsdann, soviel ersichtlich, für die Ausbildung des Sozietätsrechtes ein originaler Beitrag nicht mehr geleistet worden. Die Praxis ecclesiastica et secularis des Gonzola Suarez de Paz (Ausg. Frankfurt 1613) kennt als Klageformular überhaupt nur die actio pro socio unter den Genossen, diese nur insoweit an italienisches Recht erinnernd, als das petitum auf Benennung von arbitri (contadores) zur Auseinandersetzung geht. Vgl. dazu unten bei Florenz.

日本語訳の第20回目です。かなり議論の中心点に入ってきていて、合名会社や合資会社における「無限責任」「有限責任」という考え方のせめぎ合いが、家ゲマインシャフトの「共通財産」との関係でどのように成立してきたのか、という話になります。
余談ですが、私はこの日本語訳において、なるべく原文に忠実な順番を守ろうとしています。何かというと、Es ist sicher, daß …というドイツ語文の通常の日本語訳は、「～ということは確実である。」となり、最初に来ている”Es ist sicher”の部分が最後に訳されています。これは日本語としてはまったく自然ですが、問題となるのはdaß以下が非常に長くなる場合で、ヴェーバーの文章はほとんどそうですが、ネイティブは最初に”Es ist sicher”を読んで、ヴェーバーが結論としていることをあらかじめ分った上で以下の文を読んでいけます。これに対して「確実である。」を最後に訳すと、日本語の読者にとっては、ヴェーバーの結論が何なのか最後まで読まないと確定しない、ということになります。これは読解の上でもまた私にとって翻訳作業においても、あまりよろしくないと考え、「次のことは確実である。つまり～」といった訳にしています。この訳し方だとやたらと「つまり」が出てきて却って読みにくいというご批判もあるかと思いますが、今の所最後までこの方針で行ってみるつもりです。
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2．構成員の個人責任

　（個人の成員の債務に対する強制執行がその成員の所属する家の総体に及ぶという）こうした考え方は、また共通の財産それ自身の責任（債務）でもあったし、そしてそれぞれの構成員のお互いに共通財産における自分の持ち分に対してだけの責任（債務）でもあった。しかしそれはある一人の成員の債務が他の成員にも連帯保証人として及ぶという直接的な関係にまでは至っていなかった。

　（共通の財産への責任とそれぞれの成員の共通の財産の中の持ち分についての責任との）この二つの違いについては、ベルガモのStatuti del paratico e foro della Università de’ mercatanti（1479年校訂、中身はもっと以前に記述されたもの、1780年版）の中に明確に規定されているのを見出すことが出来る： c. 92: … quod patres et filii masculi … et fratres stantes ad unum panem et vinum … talium fugitivorum teneantur et obligati sint creditoribus in solidum et contra eos procedi possit … realiter tantum … sed si intromiserint se de negociatione, tunc … teneantur sicut eorum ascendentes pp.
（父親とその男の子供達…そして一かけらのパンと一本のワインを共にする兄弟達であるということ…そのような逃亡者達については、責任を負わされ、債権者に対して全体で義務を負わされ、債権者に対して訴えを起こすことも可能であり…そしてただ実際には…しかしもし彼らがある業務に従事するならば、その場合…彼らは彼らの年長者と同様に責任をおわされる、等々。）
つまり：あるゲマインシャフトの成員の債務はそれ自体として債権者に対して他の成員にもその債務を負わせるでのはなく、ただ「実際上は」共通の財産に対してその債務が課されるのである。

　我々にとってここでまた問題なのはそういった債務が個人の責任になるかどうかということである。氏族の構成員の責任は次のようなものであり、またまさにそのようなものとして後に（この論考で）示される。つまり、それは家を共にする仲間（ゲノッセン）の責任であり、更に後の合名会社のそのもっとも初期の形成においては、常に合名会社の社員（socii）の責任だったのである。

　そのことはしかしながら、このような個人的な責任を（他の）構成員との関係において直ちにゲマインシャフトの財産に基礎付けることを認容するのでは決して無い。とりわけSohm《Gotthold Julius Rudolf Sohm、1841～1917年、ドイツの法学者･神学者･協会史家》がつい最近 32）《1888年12月22日》出版したばかりの論考《Die deutsche Genossenschaft》において、これらのゲマインシャフトをその基礎としている合手の原理《合有という形の共同所有で、各成員はその持ち分を自由に処分出来ず、利益も損失も共同で分かち合い、その共有団体が解消される場合にのみ各成員にその持ち分が分配されうような共有の形》から構成員の「債務ゲマインシャフト」という概念を、経営ゲマインシャフトへの相関概念として導き出す場合には、この箇所における合手概念の利用については経営ゲマインシャフトと対抗するような試みをすべきではないと考える 33）。そこにおいては（Sohmは）まず第一に論理的にはしかしながら次のことを仮定しているかのように見える。つまり、債務ゲマインシャフトが、丁度経営ゲマインシャフトと同様に、共有であった財産と同時に（共有財産が成立した）その後に共有になった財産にまでも及ぶということである。しかしながら連帯責任というものはそういったもの（債務ゲマインシャフト）よりも根本的に更に上位のものなのである。更にSohmが合手制における構成員に「構成員としてその者に帰属する管理権」を行使させるとする場合には、そのことは我々の例に適用すれば、後代のそして今日の合名会社においての共有の財産に対しての負債ということを解明するのに利用可能である。しかしそれにもかかわらず、これから試みる説明は正当であり、そこでは「業務上」締結された契約に対する責任への制限が、なるほど物事の本質における必要不可欠な、しかしようやく歴史的に発展して来た古き時代の無制限の責任への制限を意味するということである。とするならば、これらのより古い時代の法の状態についてのそういった定式化が可能かどうかと言う検討は、後の時代における歴史的根本原理を考慮していないと考えられる。（その際に不法行為についての責任はどこへ行ってしまったのか？）そういった（債務ゲマインシャフトのような）定式化は全くのところ個人における連帯責任が問題にされる限りにおいては、次のような考え方と相容れない。つまりある「管理する」権利についての論理的な帰結としてはただ、管理された財産についてのみ成立し得る 34）という考え方である。次のことには留意すべきである。つまり家計ゲマインシャフトにおいては、たまたま成立していた共通の財産も、またその家計ゲマインシャフトと共に古い時代から結成されていた労働ゲマインシャフトも、共通の業務を一緒に執り行う 35）ゲマインシャフトでは無かったのであり、標準的であったのは実際の所「個々の権利に基づくような」と言うべき関係だったのであり、そしてそういった契機は後の時代における今日の合名会社の形成に至るものとして再び見出されるのであり、本質的に合資会社に対置されるものを形成するのである。

32）Die deutsche Genossenschaft, “die Festgabe für Windscheid“から。《Bernhard Windscheid、1817～1892年、ドイツの法学者でドイツ民法典の起草者の一人》

33）最終章（第6章）を参照せよ。

34）SohmのP.30を参照：「これらの（他の）成員の財産の持ち分も処分出来るという権利。」

35）このことは同時代の法学文献における見解でもあった。BaldusのConsilia III. 451.

家の構成員の責任の源泉と発展

　家の構成員（ゲノッセン）の個人的な責任は今や文献史料においては多かれ少なかれ犯罪に関連した破産の事例と結び付くようになる。次のことについては除外されるのではないし、また―何かよりはっきりした事は肯定的な面でも否定的な面でも述べることは出来ない―それはつまり次の事に関してのわずかな蓋然性を語っているということであり、それは相互に姻戚関係にあった頃の記憶は法形成に影響を与えたのであり、またそういった法形成を容易にもしたと言う事である。しかしそれはまたそれ以上のものでも無い。（法形成の）発展それ自身は疑いも無く氏族的な考え方の外側で成就したのであり、そしてなるほど、姻戚関係という契機がもはや統一されたものでは無くなって初めてある役割をようやく演じたのである。ある特定の考え方は「他の物から現れ出た」のではなく、他の物を置き換えたのである。氏族社会的なゲノッセンシャフトの位置におけるゲマインデ関係（地域的な共同体）におけるように、近隣関係を基礎とする地方における耕地ゲマインシャフトというものが登場して来たのであり、そうした耕地ゲマインシャフトというものは、植民の場合においてはおそらく規則的に近隣関係と一つのものであったのであり、それ故にここにおいて家族の位置していた場所に、業務を主とする暮らしにとってもっとも重要な財産法的な特性、つまり共通の家計と業務ゲマインシャフトが登場してきたのである。より新しい原則が古いものから発展したのだということは、証明することが出来ないし、変化した部分について適切にその特徴を述べることも難しい。Vicus（古代ローマでの村）はおそらく決して氏族関係による構成員（ゲノッセン）だけを包含していたのではないし、共通の家計は確かに氏族関係に先行するただ一つの関係では決して無かった。そこでは確定されたある土地への定住と農業経済のやり方が、このやり方という点ではゲマインシャフトでの業務を主とする暮らしが諸都市において自らをはっきりと形作ったように、異なったかつ新しい原則が、その原則はその本質においては古い原則から原理的に差別化を図ったのであるが、古い原則を置き換えたのである 36）。

36）Lastigにおけるこの関係の形成の説明は、私には全くもって受入れ難いように思われる。

　さて家の仲間（ゲノッセン）の責任というものがより古い法においては原則的に無制限であったということが、一般的に諸都市の法規における法の発展の方向を常にそういう責任を制限する方向にするという結果に導いた。法においてそういう制限が設けられているということは、そのような制限が実際に家の仲間（ゲノッセン）同士の関係においても存在したということである。古き時代におけるある仲間（ゲノッセン）の他の仲間（ゲノッセン）に対する完全な責任は、原始的な商取引や信用関係においても疑うべきもなく存在していた。当時において、後の時代に先行して現れて来ていた個々の成員を拘束するということは、同じように自明なこととして、それぞれの成員が家共同体の共通の勘定について責任を持つということになった。それは今日において家長である父親が、家のメンバーが使った小売人や手工業者に対する代金を、ぶつぶつ言いながらあるいは黙って仕方なく支払うようなものである。そうした生き方の帰結としての共通の成功や破滅ということは、ある一人の成員の契約（の責任）が他にも及ぶということである 37）。

37） Constitum Usus Pisene civitatisは家ゲマインシャフトを次のように定義している：”si de communi in una domo vixerint et contractus et similia communiter fecerint, sive absentes sive praesentes, sive uno absente, altero praesente etc.” （もし彼らが一緒に一つの家に住んで契約及び同様の協定を取り交わした場合、またはある者が不在である者が居た場合、または一人が不在で他の者は居る場合、等々。）

　より古い時代の法に対する意識において、原理的に異なっている二つの考え方、つまり共通の財産それ自身の責任と、全ての構成員（ゲノッセン）の責任とを常に区別すること 38）は困難であると認めざるを得ない。この二つの区別は、財産ゲマインシャフトが本質において完全なものである限りにおいては重要性が低かった。これに対して―構成員（socii）の間よりもむしろ外部に対する関係において―次のような困難が生じてくるのが不可避だった。つまり、信用の意義が増大して来た時に個々の成員が債務によって拘束されることは、次のような性格を持つことになり、つまり当該の成員に債務について責任を取らせることは、もっぱら共通の家計という原則においてはしばしば不当なものと見なされるようになったということである。他方においては、当該のゲマインシャフトを業務を中心とする暮らしの中で信用の担保として使えるようにするために、まさにそのゲマインシャフトが無条件の責任を持つという形で対応したのである。こういった信用の担保としての利用は、また個々の成員の持ち分全額までへの責任の限定という場合において―それは普通当然と見なされる考え方であるが―放棄されることになったかもしれない。信用の担保として利用することの方が利害の上でより重要であった場合には、（無制限の）責任ははっきりと確立される必要があった。法の発展において、このような立法上の問題点は一体どのように解決されたのであろうか？

38）この点についての法学上の解釈が存在していた限りにおいては、後者（全ての構成員の責任）が全社（共通の財産についての責任）からの法学的な帰結として考察されている、例えばBaldusのConsilia V 125: ソキエタスの構成員(socii)は拘束される、何故ならcorpus societatis（ソキエタスの体）、つまりゲゼルシャフトの財産が拘束されるからである。

「中世合名会社史」の今訳している所で、「合手」という概念が出てきます。この言葉は一般にはあまり知られていないと思いますので、私なりに調べたことをお知らせします。
ドイツ民法に、共同所有の概念として共有（Miteigentum）、合有（Eigentum zur gesamten Hand）、総有（Gesamteigentum）の3種類があります。（ドイツ民法をベースに作られた日本の民法では、3つの概念の明確な区別の規定はありませんが、一部の「共有」の表現が同様の概念を包含しているとされています。）

「共有」はローマ法に由来するもので、今日でも一般的な共同所有の形態で、
（1）各共有者が自分の持ち分を自由に処分する権利を保持する。
（2）各共有者が共有物についてそれぞれの持分に応じた分割請求の自由を持つ。
というのが特徴です。

これにたいし、「合有」は、ここに「合手」（Gesamthand）が出て来ます。共有がローマ法に由来するのに対し、合有はゲルマン法に由来するものであるという説が、19世紀のギールケなどの歴史学派のゲルマニステンにより主張されました。そうした歴史的な起源にもかかわらず、今日でも組合、夫婦財産共同制、共同相続関係の場合に使われている概念です。特徴は、共有される物が、全体が各人に帰属しているのと同時に、残りの「合手者」全員に帰属していて各人の持分が明確になっていないことです。構成員の共同関係が存続している間は、各構成員は個別に自分の持分に相当するであろう分を自由に処分することは出来ません。共同関係を解消する際に初めて潜在的に存在していた「持分」が決定されて各自に配分され、それぞれでの自由な処分が可能になります。「合手＝手を合わせる」という概念は、本来はドイツの封建制度において、ある亡くなった封臣が持っていた領地を、その封臣の息子達が領主の下にその領地を共同で相続することを認めてもらうために訪れた場合、領主は再授封の儀式としてその息子達がお互いの手を重ねているのを自分の両手で包むようにします。（両手を差し出すのは武器を持つ手を領主に委ねるという意味です。）

（一緒になった手=Gesamthand、左の絵はザクセンシュピーゲルの挿絵に登場する合手のシーン。）これによって、封臣の息子達は死んだ父親に代わってその領主に忠誠を誓い、領主はその忠誠の代償に改めて息子達に土地を与えます。（左の絵では、領主から土地を再度与えてもらった息子達はその従僕にも更に合手で土地を配分しています。）

最後の「総有」は、各構成員は共有物に対して利用・収益権だけを持ち、管理権は代表者のみが行使するという形態で、各構成員の持分請求はありません。 いわゆる山林などの入会権や、ドイツ民法54条における権利能力なき社団（登記がまだ行われていない会社など）がこれに該当します。

参考文献
ハインリッヒ･ミッタイス、世良晃志郎･広中俊雄 訳、創文社、1961年、「ドイツ私法概説」P.165他
高津 春久、「封建時代の主君と家臣の付き合い方 : 『レーエン法訴訟法書』が教えるもの」、ドイツ文學研究 (1995)、 40: 1-35