決疑論とは何か

「決疑論(けつぎろん)」というのはあまりなじみのない言葉であり、人口に膾炙しているものとは思えないため、ヴェーバーを学ぶ人向けに簡単な解説を上げておきます。

決疑論はドイツ語では(die) “Kasuistik”です。(英語では”casuistry”)元はラテン語で「事例、ケース」を意味する”casus”をドイツ語的に綴った”Kasus”に学問や技術を表す接尾辞である”istik”がくっついたものです。それ故、非常にラフな言い方としては一般に使われるケース・スタディと意味が重なります。しかし、単純な意味での具体的事例の研究だけではありません。

この言葉は元はキリスト教のカトリック神学から出てきたもので、カトリックの教会の神父が、信者から告解(懺悔)を聞いた時に、基本的なことしか定めていないカトリックの神学の体系からは、どう扱っていいか分からないような複雑で時には教義と矛盾する個別の事例に対し、どのように神学として処理して現実的な指針を与えるか、ということを研究した学問です。例えば単純な例では、法学ともかぶりますが、自分を殺そうとして襲いかかって来た者を思わず反撃して殺してしまった場合罪になるのかどうかということです。(大抵の宗教では、「汝殺すなかれ」というルールがあると思います。法学ではご承知の通り正当防衛になり、無罪となります。)法学が出てきましたが、法律においても、具体的な個々の法令がすべての事例の可能性を想定して詳細に説明出来ている訳では当然なく、通常は裁判の結果としての判例の積み重なりによってその法律の具体的な適用の範囲が決まって行きます。つまり決疑論的な思考は法学においてもきわめて通常の事であると言うことになり、また法律の規定における曖昧さを排除し明確化・体系化する作業であるとも言えます。

また、医学にも決疑論はあって、ある病気が定義されている場合、医者は個々の患者の具体的な症状を見て、それが既存の病気で定義可能か、ということを日常的にやっています。この医学における決疑論を見事に描写しているのが、自身が医者であった森鴎外の小説「カズイスチカ」です。(この小説は著作権は既に切れているので青空文庫で読むことが出来ます。)その中では、若い医者である花房がある農民の息子が破傷風にかかったのを往診し、実際の患者を診て「内科各論の中の破傷風の徴候が、何一つ遺(わす)れられずに、印刷したように目前に現れていたのである。」ということに感心する、といった話です。医学の世界でも医学書が規定する各種の病気の病態と、現実の患者に現れる様々な病状を照らし合わせて病名を決定していく時に、まさしく神学や法学と同じような「決疑論」が使われる訳です。

ヴェーバーにおいての決疑論は、彼の理念型と一緒に考えると分かりやすいです。つまりある思考のためのモデル設定である理念型を用い(例えば「中世合名会社史」では「家ゲマインシャフト」)、その設定した理念型が現実の歴史における諸事例と照らし合わせ、どの程度適合しているのかしていないのかを吟味し、その結果を元にして場合によっては理念型の方を訂正し、再度諸事例との照合を行う、という繰り返しになります。そうした決疑論の集大成がヴェーバーの宗教社会学と並立される大著である「経済と社会」だと思います。

以上をまとめると、「決疑論」とはある一般法則的なものと個別の特殊ケースのせめぎ合いについて、どう折り合いをつけていくか、どうその一般法則の適用範囲を定めていくかを研究する学問だということです。

III. Die Familien – und Arbeitgemeinschaften. P.198 – P.203 ドイツ語原文 (17)

ドイツ語原文の第17回目です。ここでは中に、中世ラテン語ではなくて、低地ドイツ語と思われるもの(Sachsenspiegel)が登場して、なかなかタフそうです。
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 Nach der ersteren Richtung ist am weitgehendsten infolge nordischer Reminiszenzen 9) die Auffassung des süditalisch-sizilianischen Rechts 10), wonach das Familienvermögen quotenmäßig unter Vater und Kinder verteilt erscheint, der Vater inter vivos und mortis causa nur ebenso wie jedes Kind über eine bestimmte Quote verfügen kann.

9) Analogien finden sich im altfriesischen und im Recht der von der Ostsee gekommenen Burgunder. S[iehe] Brünneck, Siziliens mittelalterliche Stadtrechte; Pappenheim, Launegild und Garethinx stellt die Stelle c. 51, 1 lib[er] leg[is] Gundeb[adi] mit Westgötalagen I ArfÞaer b[alker] 9 pr[incipio] zusammen.

10) In Sorrento (Consuetudines rubr. 43) erwirbt der Vater für sich nur den Verdienst aus eigener Arbeit, von dem ererbten Vermögen verwaltet er, solange die Kinder im gemeinsamen Hause wohnen, die Einkünfte zum gemeinsamen Unterhalt, nach Großjährigkeit der Kinder aber (rubr. 43 zit.) erfolgt, sobald dieselben nicht mehr mit ihm leben (rubr. 7, cf. Consuet[udines] v. Neapel r. 7), Teilung der Einkünfte unter Vater, Mutter und Kinder nach Virilportionen und können die Söhne (rubr. 43) auf Teilung klagen. Also communio der Familienglieder. Die Statuten von Catania v. 1345 (Tit. III Consuet[udo] unica) drücken das gleiche Verhältnis so aus: die Güter der Familienglieder würden „unum corpus“. Die Statuten von Messina (aus der Hohenstaufenzeit), Caltagirone (v. 1299) und die Ordinaciones terrae Noti bestimmen die Anteilsquote des Vaters näher, und zwar zeigt sich, daß der Vater und jedes Familienglied nur über seine Quote, aber über diese auch ohne weiteres, zu verfügen berechtigt ist; das Statut von Messina c. 33 hält ausdrücklichen Ausschluß der Teilungsklage bei Lebzeiten der Eltern für nötig, wovon das Statut von Caltagirone die Ausnahme macht: „nisi pater emancipet eum vel eam“. Die, soviel bekannt, älteste gesetzliche Erwähnung derartiger Verhältnisse ist die Novella Rogerii vom Jahre 1150 (griechisch und lateinisch): … „si genitor in vita habuerit 3 liberos … consuetudo est ex omni substantia eorum ipsum obtinere duas partes, id est 8 uncias, filios autem terciam“.
 Das Prinzip der part disponible des Code ist hier bereits auf die Verhältnisse inter vivos angewendet.
 Das unvermittelte Nebeneinanderstehen des normännischen und byzantinischen Rechts in Sizilien, wo das Personalitätsprinzip erst in den Constitutiones Regni Siciliae K[aiser] Friedrichs II (l. II t. 17) aufgehoben wurde (noch 1286 kommt in Amalfi in einer Urkunde b. Volpicella, Consuet[udini] d’Amalfi die Deklaration „vivens lege Romana“ vor), mag die unmittelbare Übertragung des Begriffs der römischen communio auf das germanische Familieneigentum begünstigt haben.
 S[iehe] die sizil[ianischen] Statuten und über sie Brünneck l. cit.

 Derartig ist die Rechtsauffassung im übrigen Italien nie gewesen 11). Die pekuniäre Bedeutung des Verhältnisses für den Einzelnen trat auch hier naturgemäß mehr in den Vordergrund und deshalb mußte, nachdem die Gemeinschaften als solche im großen Geschäftsleben zu funktionieren begannen, sein Anrecht an dem gemeinsamen Vermögen in wichtigen Beziehungen als Einlage in ein gemeinsames Geschäft qualifiziert werden, — allein ein Zerfall des Familienvermögens in Idealquoten trat nicht in der Weise wie in Süditalien ein; die prinzipielle Einheit des Vermögens blieb gewahrt; die diesen Gemeinschaften eigentümlichen Grundsätze voller Erwerbsgemeinschaft und prinzipiell unbeschränkter Verfügungsmacht aller einzelnen Beteiligten über das gemeinsame Vermögen waren augenscheinlich in hohem Maße geeignet, der Gemeinschaft Aktionsfähigkeit im Geschäftsleben zu verleihen.

11) Auch das langobardische Recht hat Neigung zur Ausgestaltung des Familienvermögens nach den Grundsätzen quotenmäßigen Anrechtes der Genossen gehabt, wie die Urkunden des Registrum Farfense (Il Regesto di Farfa pubbl[icato] della Soc[ietà] rom[ana] di stor[ia] pat[ria] vol. II, Rom 1879) deutlich zeigen (cf. Brunner in den Mitt[eilungen] des Instit[uts] f[ür] österr[eichische] Geschichtsforschung Bd. 2 S.10f.). In den Städten ist diese Entwicklung aber, wie das Folgende zeigen soll, nur partiell mitgemacht worden.

Haushaltgemeinschaften außerhalb der Familie.

 Aber eben aus diesem letzteren Grunde liegt keine Veranlassung vor, weshalb wir uns diese Grundsätze als zunächst auf die Familienangehörigen beschränkt zu denken haben sollten. Wie schon hervorgehoben, umfaßte auch die häusliche Gemeinschaft der Familie neben deren Angehörigen noch andere Personen, und da schon die Lombarda nicht wesentlich das verwandtschaftliche Element, sondern das Faktum der häuslichen Gemeinschaft als maßgebend betrachtet, waren die Rechtssätze, welche auf diese Gemeinschaft Anwendung fanden, ebenso anwendbar, wenn die gleichen Grundlagen: gemeinsamer Haushalt und gemeinsamer Erwerb durch Arbeit, unter Nichtverwandten vorhanden waren. Tatsächlich haben auch im mittelalterlichen Recht sich nirgends die Wirkungen der häuslichen Gemeinschaft auf Verwandte beschränkt. Es hat vielmehr auch außerhalb der Familie derartige Gemeinschaftsverhältnisse gegeben und sind diese völlig gleichartig behandelt worden. Und zwar in älterer Zeit zunächst auf dem Boden des Handwerks.

Handwerkersocietäten.

 Daß in den Binnenstädten die Bedingungen für einen großen Fernhandel erst allmählich mit ihrem Erstarken nach außen sich einstellten, ist schon oben berührt und bemerkt, daß naturgemäß ihr Handel zunächst in dem Transport ihrer Produkte an den nächsten Marktplatz, evtl. Seehafen, bestand, welcher dann das weitere übernahm, also mehr im Absatz, als im Umsatz von Gütern, daß also gewerbliche Arbeit die Grundlage ihres Wohlstandes bilden mußte 12), wie denn gewerbepolizeiliche Vorschriften einen der umfangreichsten Bestandteile aller ihrer Statuten bilden. Die gewerbliche Arbeit aber ist zunächst Sache des Handwerks und demgemäß finden sich hier die Anfänge der Gesellschaftsbildung. Dabei war nun für die Bildung gemeinsamer Fonds durch Zusammenschluß von Kapitalien oder für eine Vergesellschaftung nach Art der einseitigen Kommenda zunächst weniger Bedürfnis und Möglichkeit vorhanden 13); tat sich der Handwerker mit einem Genossen zusammen, so geschah es zu gemeinsamer Arbeit, um mit ihm die Tätigkeit in der Werkstatt und im Verkaufsladen zu teilen; und da diese seine Tätigkeit sich wesentlich in seiner Behausung abspielte, welche prinzipaliter zugleich auch Laden und Werkstatt war, so wurde der Arbeitsgenosse von selber zum Hausgenossen und teilte Tisch und Haushalt, der unselbständige „Geselle“, — famulus, factor, — so gut wie der selbständige „Genosse“, — socius —; das stare ad unum panem et vinum ist naturale dieser Arbeitsgesellschaft (um sie so zu nennen), und dies ist für die rechtliche Gestaltung des Verhältnisses von augenscheinlicher Bedeutung. Nur der Ursprung dieser Gesellschaftsformen im Handwerk 14) erklärt es, daß noch später bei der Großindustrie und den pekuniär weltbeherrschenden Handelssozietäten der gemeinschaftliche Haushalt zwar, wie wir sehen werden, nicht mehr ein notwendiges oder das wesentlichste, aber doch ein erhebliches Kriterium bildet 14a).

12) Der Gegensatz von Seehandels- und Industrieplätzen ist von Lastig klar betont (Entwicklungswege und Quellen des Handelsrechts). Einschränkend gegen zu scharfe Fassung des Gegensatzes und generalisierende Schlüsse Goldschmidt, Z. f. Handelsr. 23, S.309ff. Lattes (Il diritto commerciale nella legisl[azione] stat[utaria]) folgt Lastig, sieht aber mehr auf übersichtliche Zusammenstellung der sich findenden Rechtssätze, als auf historische Entwicklung und kommt sein als Einführung in das Statutarrecht vorzüglich brauchbares Buch für unsere rechtshistorischen Zwecke weniger in Betracht.

13) Auf die Verwertung der Kommenda als Rechtsform für das Verhältnis eines Hausindustriellen zum Arbeitgeber kommen wir in dem Kapitel über pisanisches Recht kurz zu sprechen.

14) cf. die bei Baldus, Consilia V 25 geschilderte „Sozietät“ von Schlächtern, die an derselben banca stehen.

14a) S[iehe] ferner folgende Stelle des Sachsenspiegels (B[uch] I Art. 12): Swô brudere oder andere lûte ir gut zu samene habn, erhôen si daz mit irre kost oder irme dînste, der vrome ist ir aller gemeine, dazselbe ist der schade. Swaz aber ein man mit sîme wîbe nimt, das en teilt he mit sinen brûdern nicht (dazu cf. die Stelle der l[ex] Longob[ardorum]). Verspilt aber ein man sîn gût oder verhûret erz oder verguftet erz mit gift oder mit kost, dâ sîne brûdere oder die ir gût mit ime gemeine habn, nicht zûphlicht en habn, der schade den her daran nimet, sol sînes eines sîn, und nicht sîner brûdere noch sîner gewerken, die ir gût mit ime gemeine habn. — Fast regelmäßig werden in den ital[ienischen] Statuten die Handwerker mit zu den mercatores gerechnet und in den Statuten der letzteren ihre Verhältnisse mit geregelt.

III. Die Familien – und Arbeitgemeinschaften. P.194 – P.198 日本語訳 (16)

日本語訳の第16回目です。ここはラテン語はあまり出て来ないのですが、別の記事で書いた”meta”というランゴバルド法での一種の結納金に対する解釈が、H.ミッタイスの本(ドイツ私法概説)を見る限り、ヴェーバーも英訳者も全集版の注釈者も全て間違えているんじゃないかという疑問があり、大変でした。またヴェーバーのドイツ語も前章までに比べると錯綜してきたように思います。
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故に王に忠誠を誓うことによって王より与えられたか、あるいは何かの判決によって獲得されもののみがゲマインシャフトの勘定には入らず、そして(外部から嫁いで来た)妻に共通の財産から(ex communi)与えられた”meta”《全集版の注釈では「花嫁の持参金」とされているが、P.193の下でヴェーバーは「持参金」{mitgebenと動詞形で表現}は父親または男の兄弟より花嫁に与えられ、「それによって財産の分与を受けたことになる。(und sind damit abgefunden)」と書いているので、ex communi{共通の財産}から(花嫁に直接)与えられると読める記述は明らかに矛盾している。”meta”はH.ミッタイスの「ドイツ私法概説」によれば、花婿が花嫁の父親から花嫁に対するMunt{保護監督権}を引き渡してもらうことの代償として花嫁の父親に支払う、日本語で言えば一種の結納金のことであり、確かに父親はその受け取ったお金の中から娘に持参金を渡すのであるが、一度お金は父親の財産となったものを更に財産分与として与えるのであり、直接花婿の家から花嫁に支払われる訳では無い。ヴェーバーは花嫁の持参金以外に、何か別のお金が花婿の家の共通財産から花嫁に支払われると勘違いしている可能性も否定出来ない。H.ミッタイスによれば、ランゴバルド法での女性の地位、とりわけ婚姻後の地位についてはもっとも大きく学説が変わったとしており、ヴェーバーの時代ではmetaの意味が間違って解釈されていた可能性も考えられる。》のみが、(財産全体の)分割の際には、各成員個人に帰属すると認められる。そうでない場合の全ての収入は、兵士として出征したことで得られるものであってもゲマインシャフトの勘定に入り、同じく全ての支出もゲマインシャフトの勘定から行われるのである。支出のゲマインシャフト(全ての支出を共通の勘定から行うこと)にとって重要な事は、より古い時代の単純な人間関係の中にあった。そこでは支出を毎日必要となるもののみに限定しており、まだ信用売買は全く利用されていなかった。そういったやり方は今日の眼では心許なく見えるが、実際はそれ程でも無かった。収入のゲマインシャフトが関係する場合は、それ以外の要素も現れて来たかのようであった。つまり家族仲間の間での自然な関係 4)として、共通の家に住む共通の労働と生業という要素である。家族というものは、その時代での見方によれば、まだまず第一に一つのまた自然に与えられもした「生産ゲマインシャフト」であり、今日我々が普通に考えている単なる「消費ゲマインシャフト」だけでは無いのである。そういった生産ゲマインシャフトは、特にイタリアの諸都市では、広範囲に及ぶゲゼルシャフト形成の基礎であった。

4)Breve Pisani. Communis. v. 1286 l. I c. 118における家の息子に対する家の労働の強制を参照せよ。またランゴバルド法の表題 “De eo quod pater filiis vel filiabus necesse habet relinquere”(父がその息子達や娘達に残すように強制されたものについて)における、家の労働に良く貢献した(bene servientes)息子達に対して遺言で援助を与えることへの許可についても同様に参照せよ。こうした見解を裏付ける更に何倍もの具体例については後でまた扱うことになる。

諸ゲマインシャフト関係の法的基礎。家計ゲマインシャフト

 家族ゲマインシャフトと共に基礎に置かれる親族関係は、最初から本質的な契機ではあり得なかったということをここで確認しておかなければならない。

 家族を構成員とする家のゲマインシャフトは家族の成員以外にまた家族以外の人間 5)を含んでいた:家における使用人もまた、古い時代から家の成員として認められていた。そしてその取り扱いは家族について法的な因果関係を考える上での意味を持っており、それについては今後折に触れ立ち帰って検討することになる。財産法の側面については、大規模な商業の始まった時代においては、親族関係は大きな意義を持ち得ず、その代りに家計ゲマインシャフト、文献史料での呼び方では、”stare ad unum panem et vinem”(一つのパンと一本のワインを共にする)、がそれによって結び付けられた労働 6)のゲマインシャフトという点において本質的な特徴として表現されている。

5) このこと(家族以外の人間が加わっていること)は、ギールケ《Otto von Gierke、1841~1921年、ドイツの法学者でゲルマン法主義者であるゲルマニステンの中でもっとも高名》のGenossenschaftsrecht《邦訳書名:ドイツ団体法論》の第1巻のP.14以下において、他の関係の場合でも注記されている。-ギールケがジッペ(氏族)と家計の関係について論じている所で、彼はその二つの差異を本質的にジッペ(氏族)のゲノッセンシャフトとは対立関係にある、家計ゲマインシャフトに基づく専制君主の組織の中に見出している。しかし注意を要するのは、家のゲマインシャフトが家父長を頂点に置いていない場合で、つまり各成員が平等に扱われるように構成されている場合において、むしろ何よりもそれ自体が独特の性格を持っている、ということである。またイタリアにおいても、少なくともランゴバルド法においては、家族の組織に対しての家父長の専制君主的な固有の権利という考え方は存在せず、南イタリアにおいてもほとんど存在していなかった。

6)バルドゥス《Baldus de Ubaldis、1327年頃~1400年、イタリアの法学者で中世ローマ法の大家》のConsilia IV 472:”cohabitatio sola non facit societatem“(一緒に住んでいるというだけではソキエタスの構成要件として十分ではない)の箇所を、Consilia II 74の、一緒に暮している兄弟達の「勤勉な労働」によって獲得されたものは均等に分けられなければならない、の所と結び付けて参照せよ。Consilia のIIの451と更にIIIの30の、相続された共通の財産はその一族の間で、また労働によって獲得されたものは頭数によって分割されねばならない、を参照せよ。Consilia I 19の箇所においては、ロマニステン(ローマ法重視派)的な見解をより厳密に借用しようとする場合において、ソキエタス契約締結の証拠が必要とされ、それは共通の労働を結合しつつ一緒に暮すこと以外の要素から推定されるのである。というのはIIの260はIの19に出て来る判断を次のことによって再び無効とする。つまり分け前の持ち主があるものをどこから獲得したのかということを証明出来ない時、それについては共通の財産から取得したと見なし、そのことにより獲得の意図についての証拠が無いのにも係わらず、ゲマインシャフトのために獲得したのだということにして、成員間の共通性が損なわれないような状態に留めるのである。
 共通の家に一緒に住んでいない者は、ゲマインシャフトによって産み出されたものを取得することは出来ない。-このことは既に引用済みのランゴバルド法の箇所から結論付けることが可能であり、そしてピサのConstitutum Ususでは明確に、ゲマインシャフトは家に不在の者(absentia)が他の住居を建てた場合にはその者の権利を剥奪する、と述べている。
 その中で行われる共通の生業と結び付いている共通の住居は、財産法の側面においてもまた本質的なものであり、-そして我々にもこの側面がまず第一に重要なのである。

7)Bonaini、Statuti inediti della città di Pisa Vol. II のp.880を参照せよ。

財産法的発展の行程。構成員の分け前への権利。

 財産法的発展の行程は、次の事によって特徴付けられる。つまり、既に我々が見て来たように、ランゴバルド法は無制限の財産ゲマインシャフトに対する様々な制約を最初から視野に入れていた:少額の収入についてはゲマインシャフトの共通勘定に入れることはなく、しかし支出については少額でもゲマインシャフトからとしなければならなかった。この支出をどこから行うかについて、次に本質的では無い新たな変更が加えられた。個々の成員はいまやゲマインシャフトにおいて計算の目的である種の-まだ簿記とは言えないまでも-個別勘定を持つことになり、もはや全ての収入がゲマインシャフトには必ずしも入らなくなり、この傾向は更なる制約条項の出現を示唆するものとなった。

 しかしながら法的な観察の上で更に重要な因果関係が出現している。ゲマインシャフトのある構成員が計算を行うことと、少額の収入が自分に帰属するというのと、支出がまた自分の持ち分の勘定から行われるという風に見なすこと 8)が始まるや否や、-そしてゲマインシャフトがその本来的な業務を行うものとして現れ出るや否や、両方の場合で次のことが不可欠になる。-つまり、その場合には次のような原則的な疑問が出て来るのである。それは全ての構成員から見て、誰が一体それぞれの分割された部分について独立した権利を持っていると認めるのか-例えば家の息子達か?-というものであり、ゲマインシャフトにおいての個々の成員による共通財産の分割は一般的に持ち分という概念で考えられたのであり、そしてそれはソキエタスへの投資として理論的には扱われる傾向があった。しかしそれから、法的に重要な次の疑問に対しての態度決定が必要となった:つまり、共通の財産における家族の財産は、ゲマインシャフトの個々の成員の分け前として分離して扱うべきなのか、または逆に能動的でも受動的でも、ゲマインシャフトの仲間への分け前へという権利に対抗して、徹底的に共通の財産の統一を保つことを選ぶようにするか、ということである。

8)これらの必要性についての論理的帰結を導くためのこみ入った法的決疑論の構成については、バルドゥスの何を共通の家計として一般的に把握するのかという疑問に対する多数の決定事項によって十分に答が与えられている。これについては、Consilia Iの21、97、260,IIの87、347、IVの189、239,335、461、Vの40、65、234,259,284、372において、そして他にも多くの箇所で述べられている。既にランゴバルド法において、-前記の箇所を参照-女性の嫁資(持参金)またはローマ法の嫁資であるdosの計算についての特別な規定を導き出すという目的での、疑問に対する答がここでも前面に登場している。

ヴェーバー、英訳、全集版注釈の誤りと思われるもの

「中世合名会社史」全集版のP.193のランゴバルド法の引用と、P.194のヴェーバーの論述の中に、”meta”という単語が登場します。
この単語の意味を、ヴェーバー、英訳者のLutz Kaelber教授、そして全集版の編集担当(注釈作成)のGerhard DilcherとSusanne Lepsiusの両氏の全員が誤って解釈しているように思います。
ハインリヒ・ミッタイスの「ドイツ私法概説」(世良晃志郎・廣中俊雄共訳、創文社、1961年)のP.114(第16章、婚姻の締結)によれば、ランゴバルド語のmetaとは求婚者が、嫁の候補者の父親に対し、彼女へのMunt(保護監督権)を譲り受ける代償として支払うMuntschatzのランゴバルド語での言い方であるということになります。(日本語で言うなら一種の結納金になります。)
故に、metaをもらうのは嫁となる女性ではなくその父親です。
P.193のランゴバルド法(ロタリ法典)の引用では、”et si quis ex ipsis duxerit uxorem et de rebus communibus meta data fuerit”(そしてもしこの男の兄弟達の内の誰かが嫁を娶り、そして共通の勘定から”meta”が与えられるなら)とあり、uxorem(嫁を)獲得する、とありますが、その後のmetaがその嫁に(uxori)支払われるとは書いてありません。しかるに、Kaelber教授の英訳はここを”If one of the brothers takes a wife and gives her a marriage portion from the common property.”と明らかに嫁に支払われる、しかも嫁の持参金が花婿の家から支払われると訳しており、明らかな誤訳です。(持参金=嫁資{marriage portion}は当然のことながら花嫁の側が持ち込むもので、それが花婿側から直接花嫁に与えられるというのはおかしいです。)
それから、ヴェーバーはP.194にて、”und nur die meta der Frau, welche ex communi gegeben wird”と書いており、ヴェーバーもmetaが直接妻に払われると解釈しているように思えます。この部分の全集版の注釈は「ランゴバルド語での花嫁の持参金」としています。これは明らかにミッタイスの説明と合いません。
Wikipediaでのロタリ法典の説明では、
“CLXXVIII–CCIV Heirat
Die Verlobung wurde zwischen dem Bräutigam und dem Brautvater ausgehandelt und in einer fabula (Vertrag) fixiert. Der Bräutigam entrichtete die meta („Miete“, Brautpreis)[5] an den Vater. Von diesem erhielt die Braut faderfio („Vatergeld“, Mitgift)[5] und von ihrem Gatten nach vollzogener Ehe die morgincap (Morgengabe)[5].”
(拙訳:婚姻の契約は花婿と花嫁の父親の間で交渉され、そしてfabulaという契約書で内容が確認される。花婿はmeta{Miete:賃料、花嫁の対価}を花嫁の父親に支払う。このmetaのお金から花嫁のfaderfio{「父親からのお金」、持参金}が確保され、そして彼女の配偶者=花婿から婚姻の履行後morgincap{Morgengabe、新婚初夜の翌朝に花婿から花嫁に渡される婚姻が間違いなく行われた印としての贈り物で、ナイフなどの武器が儀礼的に贈られた}が与えられる。)
となっており、まず求婚者(花婿)が花嫁の父にmetaを支払い、花嫁の父はそのmetaを「原資として」その中から花嫁の嫁資(持参金)(Mitgift)を一種の財産分与として花嫁に与える、ということになります。故に、間接的には花婿の家のお金が嫁に渡るということになりますが、途中の流れを飛ばした短絡的な論述はおかしいと思います。
ヴェ-バーはP.193にてこのMitgift(mitgebenという動詞形で表現)についても言及し、それは花嫁の父親または兄から財産分与として花嫁に与えられるとしていますから、そのすぐ後に出て来るmetaが再度その持参金であると解釈する全集の注はおかしいです。
ヴェーバーが花嫁の持参金以外に、その家の共同の財産から花嫁に更に何かの財産分与があると考えているなら誤りです。
尚、この時代の嫁資(持参金)は結婚後も妻の固有の財産と考えられており、離婚の場合には実家に持ち帰りますし、寡婦となった場合にはその生活資金となります。従ってその家の共同の財産とは別扱いされるのは当然のことです。H.ミッタイスの説明によると、ゲルマン法での女性の地位に関する研究は、学説がもっとも大きく変わった分野なのだそうです。(ランゴバルド族などでは女性は必ずしも男性に従属する一方の存在ではなく、それなりの地位があったとされるようになって来ています。)それ故、ヴェーバーの時代には”meta”が間違って解釈されていたということも十分考えられます。

なお、ラテン語でのmetaは、「何かの陸上競技でのトラックの両端におかれた折り返し地点を示す円錐状のポスト」のことです。転じて現在のイタリア語では「半分」の意味になります。(折り返し地点は全体の距離の半分である所から来た語義だと思います。)ヴェーバーはもしかすると、metaをこのラテン語の意味で解釈してのではないかと思います。(花婿の持つ財産権の半分とかの意味で。)

ちなみにこの問題はKaelber教授に問い合わせ中です。

III. Die Familien – und Arbeitgemeinschaften. P.194 – P.198 ドイツ語原文 (16)

ドイツ語原文の第16回目です。
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Also nur das in obsequio regis und cum judice Erworbene fällt nicht in die Gemeinschaft, und nur die meta der Frau, welche ex communi gegeben wird, soll, wenn geteilt wird, angerechnet werden, sonst gehen alle Einnahmen, selbst Erwerb „in exercitu“, und alle Ausgaben auf gemeinsame Rechnung. Was die Gemeinschaft der Ausgaben anlangt, so war sie unter den einfachen Verhältnissen der älteren Zeit, in welcher sich dieselben auf die alltäglichen Bedürfnisse beschränkten und der Kredit noch keine Rolle spielte, nicht so bedenklich, als es scheinen möchte. Die Gemeinschaft der Einnahmen anlangend, so erschien, wie auch sonst hervortritt, gemeinsame Arbeit und Erwerbstätigkeit in gemeinsamer Behausung als das unter Familiengenossen naturgemäße Verhältnis 4), die Familie ist nach der Anschauung der Zeit noch in erster Linie eine, und zwar die natürlich gegebene, „Produktionsgemeinschaft“, nicht nur, wie uns als Regel erscheint, eine bloße „Konsumtionsgemeinschaft“. Sie war insbesondere in den italienischen Städten die Basis weitgehender Vergesellschaftung.

4) Cf. den Zwang zu häuslicher Arbeit gegen den Haussohn im Breve Pisan[i]. Comm[unis]. v. 1286 l. I c. 118, die Erlaubnis, durch häusliche Arbeit verdiente(bene servientes) Söhne letztwillig zu begünstigen in der Lombarda, Rubr. De eo quod pater filiis vel filiabus necesse habet relinquere. Es werden weiterhin noch mehrfache Symptome dieser Auffassung begegnen.

Juristische Grundlage de Gemainschaftsverältnisses. Haushaltsgemeinschaft.

 Dabei ist nun festzuhalten, daß von Anfang an nicht das der Familiengemeinschaft mit zugrunde liegende Verwandtschaftsverhältnis das wesentliche Moment sein konnte.

 Die häusliche Gemeinschaft der Familie umfaßte an sich schon außer den Angehörigen der Familie noch andere Personen 5): auch das häusliche Dienstpersonal galt von alters her als Hausgenosse und seine Handlungen haben für die Familie rechtliche Konsequenzen, auf welche wir gelegentlich noch zurückkommen werden. Für die vermögensrechtliche Seite konnte in der Zeit des beginnenden Großverkehrs nicht die Verwandtschaft an sich Bedeutung gewinnen, sondern die Gemeinschaft des Haushalts, das „stare ad unum panem et vinum“, wie die Quellen sie nennen, welche wesentlich charakterisiert wird durch die damit verknüpfte Gemeinschaft der Arbeit 6).

5) Dies ist für andere Verhältnisse bei Gierke, Genossenschaftsrecht I S.14f. bemerkt (cf. besonders S.23). — Wo Gierke das Verhältnis zwischen Sippe und Haushalt bespricht, findet er den Unterschied wesentlich in der im Gegensatz zu der Genossenschaft der Sippe „despotischen Organisation der häuslichen Gemeinschaft“; es ist aber zu bemerken, daß die häusliche Gemeinschaft auch da, wo nicht ein Hausvater an der Spitze steht, sondern wo sie von Gleichberechtigten gebildet wird, und hier sogar ganz vornehmlich, ihre eigenartigen Wirkungen übt; auch ist in Italien, wenigstens im langobardischen Recht, nicht, und noch weniger im süditalischen, der Gedanke eines „despotischen“ Eigenrechts des Vaters für die Organisation der Familie maßgebend.

6) Baldus, Consilia IV 472: „cohabitatio sola non facit societatem“ in Verbindung mit Cons[ilia]. II 74, wonach gleiche Teilung des durch die „industria“ der fratres communiter habitantes Erworbenen eintreten sollte. Cf. auch Cons[ilia]. II 451; ferner III 30: das ererbte gemeinsame Vermögen soll nach Stämmen, das erarbeitete nach Köpfen geteilt werden. Cons[ilia]. I 19 verlangt in strengerer Anlehnung an die romanistische Anschauung Nachweis des Abschlusses einer societas, welche sonst aus dem Zusammenwohnen in Verbindung mit gemeinsamer Arbeit präsumiert wird. II 260 macht denn auch die in I 19 getroffene Entscheidung dadurch wieder unschädlich, daß, wenn ein Teilhaber nicht nachweisen kann, woher er etwas erworben hat, angenommen werden soll, er habe es ex communi erworben, und damit die Gemeinsamkeit trotz des mangelnden Nachweises der Absicht, für die Gemeinschaft zu erwerben, gesichert bleibt.

 Wer nicht in dem gemeinsamen Hause mit lebt, wird von den Folgen der Gemeinschaft nicht ergriffen, — das geht schon aus der zitierten Stelle der Lombarda hervor und das Constit. Usus von Pisa 7) sagt ausdrücklich, daß eine absentia, durch welche ein anderes domicilium begründet werde, die Gemeinschaft aufhebe.

 Das gemeinsame Haus in Verbindung mit der darin betriebenen gemeinsamen Erwerbstätigkeit ist also das für die vermögensrecht|liche
Seite Wesentliche, — und auf diese Seite kommt es uns in erster Linie an.

7) Bonaini, Statuti inediti della città di Pisa Vol. II p.880.

Gang der vermögensrechtlichen Entwicklung. Anteilsrechte der Konsorten.

 Der Gang der vermögensrechtlichen Entwicklung ist nun dadurch charakterisiert, daß, wie wir sahen, schon die lex Longobardorum Beschränkungen der unbedingten Vermögensgemeinschaft kennt: gewisse Einnahmen des Genossen fallen nicht in die Gemeinschaft, gewisse Ausgaben muß er sich anrechnen lassen. Mit dieser Anrechnung ist ein nicht unwesentlicher Schritt gemacht. Der Einzelne mußte nun in der Gemeinschaft der Berechnung halber eine Art — wenn auch nicht ein buchmäßiges — Konto erhalten, und fiel einmal nicht mehr aller Erwerb in die Gemeinschaft, so lag die Tendenz zur weiteren Beschränkung nahe.

 Aber auch für die juristische Betrachtung ergaben sich wichtige Konsequenzen. Sobald man einmal anfing zu rechnen und gewisse Einnahmen und Ausgaben als speziell einem Einzelnen zugute kommend bzw. seinen Anteil belastend anzusehen 8), — und sobald die Gemeinschaft in das eigentliche Geschäftsleben eintrat, war beides unvermeidlich, — mußte sogleich die prinzipielle Frage entstehen, wer von den Beteiligten überhaupt als selbständig anteilsberechtigt zu gelten habe — z.B. ob Haussöhne? —, es mußte überhaupt die Beteiligung des Einzelnen an der Gemeinschaft mehr unter den Begriff des Anteils gedacht werden und die Tendenz haben, sich wie eine Sozietätseinlage zu gestalten. Alsdann aber mußte auch die juristisch folgenreichste Frage zur Entscheidung gelangen: ob sich das Familienvermögen in eine communio mit Quotenrechten der Beteiligten auflösen, oder ob aktiv und passiv eine auch den Anteilsrechten der Genossen gegenüber durchgreifende Einheit des Vermögens gewahrt bleiben würde.

8) Welche verwickelte Kasuistik die Konsequenz dieser Notwendigkeit zu rechnen bildete, geht aus den zahlreichen Entscheidungen des Baldus über die Frage, was bei gemeinsamem Haushalt zu kommunizieren sei, genügend hervor. S[iehe] darüber Cons[ilia]. I 21, 97, 260, II 87, 347, IV 189, 239, 335, 461, V 40, 65, 234, 259, 284, 372 und sonst gelegentlich. Die schon in der Lombarda — Cf. obige Stelle — Veranlassung zu besonderer Bestimmung gebende Frage der Anrechnung der Mitgift von Ehefrauen bzw. der dos steht auch hier mit im Vordergrund.

5. Die Landkommenda und die Kommanditen 残りと III. Die Familien – und Arbeitgemeinschaften. P.189 – 193、日本語訳(15)

日本語訳の第15回です。いよいよ第3章に入り、ヴェーバーのこの論文における中心的な議論が出てきます。
またこれまでローマ法が中心ですが、ここではゲルマン法に関する議論が多くなってきます。ゲルマニストという言葉は日本では普通「ドイツ文学研究者」という意味で使われることが多いですが、19世紀のドイツでは、ローマ法とゲルマン法のどちらを近代法の法源として重視するかの争いがあり、ゲルマン法を重視する立場の法学者がゲルマニストと言われました。(反対はロマニスト。)ヴェーバーの法制史的なこの論文でも当然両方が取り扱われます。
元のドイツ語はここです。
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 我々にこれまでの考察によって、連帯責任の根本原理はこれまで扱って来た制度の中には見出すことが出来ないということが明らかになった。まさに陸上でのソキエタスの中で店舗(apotheka、注38参照)の経営の場合における(参加者の関係の)構造が全体的な権利関係を決定し、それと同時に次のような考え方を排除した。つまり経営のための基金の内全てかあるいは一部を出資した資本家が、その報酬としてただ利益の一部を受け取り、さらにまるであたかもその業務に対してお金を貸した債権者達に対して何らかの保証をすることを意図していた、といった考え方である。標準的なひな型として用いられた海上取引に関するソキエタスについては、ソキウス・スタンスの個人的な保証が、そのソキエタスの構造に対してそれと反するものになっていたのではないかということを、我々はこれまで既に確認して来た。

 我々が更に(ソキエタスの)特別財の形成についての何らかの契機を見出すことがあったとしても、しかしながらそれは我々がこの論文で探し求めている特別財差の根本原理としては扱うことは出来ない。(その特別財産形成に対しての)間接的な影響として見なし得るかどうかについては、ここではまだ保留としておく 51)。

 我々はここまでただ、海事法上のまたは海事法に依存する法的な制度のみを考察の対象として来た。そしてこれからは、内国におけるソキエタスの形態の研究に視線を移すことになるが、その内国の法においては常に、時間を節約するためにも、そういった法は海上取引との関係で言えばこれまで詳細に見て来た様々な法規とは異なり、原則的には無関係であると理解されるべきである。

51) 最終章を参照。

III. 家族ゲマインシャフトと労働ゲマインシャフト

共通の家族経済

 ある家族における父親とその妻及びその子供達の、または共通の家に住んでいる家族の内の、父親が亡くなった後の家族仲間の共通の家族経営というものは、最も古い(社会的な)関係の一つであり、その関係はゲマインシャフト的な生業を執り行うという目的をもったゲマインシャフトの財産の形成につながっていくことに間違いなく、また法的な規制の対象になるように見えるものである。

 城壁に囲まれた都市の中で、自立した定住のための土地と現金を得ることの困難さは、見知らぬ人の住居に家賃と引き換えに住む事へのよく知られた嫌悪感と結びつき、そのことはほとんど個人の自由の放棄と捉えられていたのであるが、家における世継ぎの息子と共同相続人に対し、共通の家を間仕切り壁 1) によって分割するか、一つの家に一緒に住むという家ゲマインシャフトの継続のどちらかの選択を迫ることとなった。前者の場合は、分割といっても当然限界があるが、我々はこれをイタリアにおいて見出す。その場合、当然のように見えるような田舎においての人間関係においてのみではなく、まさしく規則的に都市においても頻繁に事例を見出すのである。その場合、一方では結婚した息子達もまたその父親の家に留まっていたし、他方では相続人達が共通の家計を継続的に、しばしば何世代にも渡って維持したのである。

1) 実際の所、より古い法規においては、この種の家の分割は慎重に扱うべきものとして詳細に規定されている。例えば”Breve Curiae Arbitrorum V”、ピサ、c.4 (Bonaini編《Francesco Bonaini、1806~1874年、イタリアの歴史家・文献学者》の”Statuti inediti della citta dir Pisa”中)を参照せよ。

家族経済の財産法上の帰結。夫婦財産共有制(財産ゲマインシャフト)

 こういった家に関係する人間関係の財産法的な作用としては、今やゲルマン法の夫婦財産共有制(財産ゲマインシャフト)の一種と成らざるを得なかった。それは純粋に個人主義的な財産形成であり、家の主人の個人財産として子供達の、また共同相続人の集合体(communio)の要求権は存在せず、中世の法とはまったく異なっていた。

 家長はその子孫と一緒に住み、家ゲマインシャフトの財産に対する処分権を持ち、ローマ法との唯一の違いは、後に論じるように、ローマ法においては家長以外の家族仲間は父親の側にあって権利を共有する者としてはなく、せいぜい家長(paterfamilia)の個人財産として構成された家の財産の収入の一部についての受け取り人として考慮されるだけであった。これに対して、ゲルマン法では全ての家の構成員の要求権が根本原理として成立している。家の構成員は家長の権力によってなるほど本質的には拘束されていたが、しかしそれは全ての関係についてではなかった。家の息子の処分権は家の共通の財産に対しても及んでいた。共同相続人においては、彼らが(家)ゲマインシャフトを維持しているのであるが、各々ゲマインシャフトの財産について責任とまた処分権を与えられていた。ゲマインシャフトの財産は全ての共同相続人について、特にはっきりした原則的制限も無く、その時々の必要に供された。ローマ法のcommunioと対立する点は、今述べた考え方以外にも、個々の成員の要求権が独立していて外部と交渉可能な複数の客体への概念上の分け前として構成されていなかった、という所にも存在する。分け前に応じた共同の権利という考え方は、ゲマインシャフトが存在する間は、決して個々の成員への権利付与の尺度としては登場していなかった。個々の成員が必要とする物については、むしろその金額の大小に関わらず、前述《第1章の「ローマ法におけるソキエタス」》の通り、共通の金庫《arca communis》から一人一人の成員が支払う手間を取らせることなく支払われ、他方では同時に非常に特徴的なことは、個々の成員の利得の全体がその規模の大きさに関係無く、また個々の成員の持ち分に算入されることなく(ゲマインシャフトの共通勘定に)払い込まれるということである。収入も共通のものとして扱うということは、詳細に検討してみると、支払いにおいてそれぞれの持ち分から払うというやり方の欠如よりも、むしろはるかに驚くべきことである。-我々の今日における人間関係においては、次の事を当たり前だとみなしている。つまりある家の父親がその子供達に、彼らが両親の家計に従属している間にかかった費用について、何か特別な事情があると疑われる場合を除き、請求する事は無い。それと反対に、ローマ法における場合とは違っているそういうやり方の相関物としての営利ゲマインシャフト(Erwerbgemeinschaft)については自然なものとは見なし得ないし、むしろ逆に-人は一般的な原則論の立場から次のように問うであろう:「一体何の権利があって?」-息子が自分自身の収入をその手元に取っておくことを多かれ少なかれ自明の事と見なすのである。何らかの個々の勘定に収入を算入するということが行われていないという事は、古い法律においては夫婦財産共有制(財産ゲマインシャフト)の立場では自然なこと 2) であるように思われる。こういったことが根本思想である事は、各種文献史料が早くから規定していた制限事項から直ちに見て取ることが出来る。そういった文献史料においては、商取引における全ての収入と支出を共同の物(ゲマインシャフト)とすることが、多くの場合非合理的な結果を招くことになったのであるが。

2) Ansaldi de Ansaldis 《Ansaldo Ansaldi、1651~1719年、イタリアの法律家、なおヴェーバーは”Ansaldus de Ansaldis”としている。》の”Discursus legales de commuciis et mercatuta”(ジェノヴァ、1698年)のDisc. 49は、更に、フィレンツェでのある利益の分配についての裁判における法的鑑定の中で、societas omnium bonorum《全ての収入と支出が共同のものとなるソキエタス》があらかじめ存在していた事について、次の事柄から証拠を導き出している。その事柄とは、”notissima illa societatis omnium bonorum requisita“(非常に慣習的な全ての収入と支出を共同のものとするソキエタスの必要性)と描写されるものである:つまり”communis habitatio, lucrorum communicatio et nunquam ratio reddita“(共有の住居、利益の共有、そして共通の勘定が放棄される事は決して無かった)ということである。同様にDisc. 50では、ある勘定から控除したり逆にその勘定に算入したりする事が行われていないという場合が利用されている。また比較すべき事は、Disc. 52においての”societas particularis”(特定ソキエタス)と”societas universalis”(普遍的ソキエタス)の同じ見地からの区別であり、そこでの”societas universalis”とはつまり次のような事であると理解される。”contractus activi et passivi, dispendia et emolumenta per consocios omnium bonorum facta et acquisata non curantur, sed habita dumtaxat contemplatione ad bona de tempore divisionis faciendae, partitio fieri debet aequaliter.”(能動的契約と受動的契約、”societas omnium bonorum”の活動による費用と利益、そしてソキエタスが獲得したもの、これら全てを成員間でどう割り振るかという事は考慮されない。しかしながらただ{ソキエタスの所有する}商品が分割された場合だけは考慮され、その際の分割の仕方は均等にされなければならない。)

 Lex Longobardorum l. II Rubr. de successionibus: Rex Rothar: … Si fratres post mortem patris in casa communi remanserint, et unus ex ipsis in obsequio regis aut cum judice aliquas res acquisierit, habeat in antea absque portione fratrum, et que foris in exercitu acquisierit commune sit cum fratribus quos in communi casa dimiserit, et si quis alicui de suprascriptis fratribus garathinx (Boherius = donatio) fecerit, habeat in antea ille cui factum fuerit, et si quis ex ipsis duxerit uxorem et de rebus communibus meta data fuerit: quando alter uxorem tulerit aut quando ad divisionem faciendam venerint, simili modo de communibus rebus ei refundat aliud tantum quantum ille alter frater in meta dederit. paterna autem vel materna substantia quod reliquum fuerit inter se equaliter dividant …
(ランゴバルド法 I. II 表題「相続について」:ロタリ王:…もしある兄弟達が父親の死後も共通の住居に留まる場合、そしてその中の一人が王に忠誠を誓うことによって、あるいは何かの判決によって何かの物を獲得する場合、その者はそれが兄弟達によって分割されるのより先に自分の物として持つことになる。しかしその兄弟達の中で兵士として出征してその報酬として何かを獲得した場合には、その者はそれを兄弟達と共有することになる。《訳者の推測であるが、ランゴバルド族での兵役が例えば家ゲマインシャフト当たりに2人といった割り当て制であったならば、その兵役の義務に対し支払われる報酬がその兵士ではなく家ゲマインシャフトに支払われるのは自然である。これに対し王に従僕として仕える場合は本人の意思に基づくのであるから報酬がその者に払われるのであろう。》もし誰かが兄弟達の一人に贈り物(Boherius = donatio)をする場合、それを受け取った者はその物については兄弟達と共有する必要は無い。そして兄弟達の内の誰か一人が妻を娶って(その妻の実家に)共通の財産から(一種の)結納金《H.ミッタイスの「ドイツ私法概説」のP.114によれば、ランゴバルド語での”meta”は嫁を迎える際にMunt(その女性に対する保護監督権)を相手から譲り受ける代償として支払うMundschatzのことであるという。これで実家に支払われたお金の中から花嫁は嫁資=持参金を得ることになる。》を払うことになる。そして他の兄弟達の内の別の一人も妻を娶った時、または何らかの形の財産の分割が行われる時は、最初に結婚した兄弟がその妻の実家に与えたのと同額の財産が共通の金庫から与えられる事になる。しかしながら父親または母親の所有物で残った物がある場合は、それらは兄弟達の間で均等に分割される。)
結婚する娘達はその保護監督者である父親または男の兄弟がその結婚式に持たせてやる持参金(嫁資)を受け取り、それによって財産の分与を受けたことになる。更に次の事についての規定も見出される。つまりもし彼女達が寡婦として共通の家に出戻りした場合に、どのように持参金を家の勘定に戻すのかと言う事と、後に万一財産の分割が発生した場合に、その寡婦についてどのような分け前が考慮されるかという事である 3)。

3) ランゴバルド法(ロタリ法典)におけるこの箇所は、そっくりそのまま他のランゴバルド法典にコピーされている。12世紀におけるAriprandAlbertus《両者とも詳細不明》によるランゴバルド法への注釈(Anschütz《August Anschütz、1826~1874年、ドイツの法学者》編、”Die Lombarda-Kommentare des Ariprand und Albertus”、1855年、ハイデルベルク)では、この箇所についてのコメントは無い。

参考:ローマ法におけるソキエタスの4つの形態

ヴェーバーの「中世合名会社史」でこれから出てきますが、ローマ法におけるソキエタス契約には次の4つの種類があります。

(1) societas omnium bonorum (partnership of all goods)
ソキエタスの全ての財産が現在および未来において成員間で共有されるもの。

(2) societas omnium bonorum quae ex quaestu veniunt (partnership of all goods that arise from profit)
ソキエタスの固有の財産は、ソキエタスの成員がソキエタスの目的のために行った業務によって獲得したものに限定されるもの。

(3) societas alicuius negotiationis (parnership of some business)
ソキエタスの利益と損失がある特定のビジネスに関わることに限定されるもの。

(4) societas unius rei (partnership of one matter)
1回きりの業務を対象とするもの。

参考:https://eml.berkeley.edu/~ulrike/Papers/Societas_Article_v5.pdf

5. Die Landkommenda und die Kommanditen 残りと III. Die Familien – und Arbeitgemeinschaften. P.189 – 193、ドイツ語原文(15)

ドイツ語原文の第15回目。いよいよヴェーバーのこの論文での中心的な部分である第3章に入ります。
テキストは、Max Weber im Kontextから取っていますが、全集版でラテン語等が補われている部分を足しているのと、記号類を全集に合わせています。
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 Unsere bisherige Betrachtung hat ergeben, daß die Grundlagen der solidarischen Haftung in den bisher behandelten Instituten nicht zu suchen ist; gerade die Struktur, welche in der Landsozietät, beim Betriebe eines Ladengeschäftes (apotheka s. Anm. 38), das gesamte Rechtsverhältnis annahm, schloß den Gedanken aus, daß der Kapitalist, welcher den Betriebsfonds ganz oder zum Teil hergegeben hatte und nur eine Gewinnquote als Gegenleistung erhielt, überdies irgendwelche Garantie gegenüber den Gläubigern des Geschäfts zu übernehmen gesonnen wäre. Für die als Muster verwendete Seesozietät konstatierten wir schon oben, daß eine persönliche Haftung der socii stantes der Struktur derselben geradezu zuwider gewesen wäre.

 Wenn wir ferner auch gewisse Ansätze einer Sondergutsbildung fanden, so kann darin doch nicht die Grundlage des von uns hier gesuchten Sondervermögens liegen. Ob ein indirekter Einfluß denkbar ist, bleibet hier noch dahingestellt 51).

 Wir haben bisher nur seerechtliche oder an seerechtliche sich anlehnende Institute einer Betrachtung unterzogen und wenden uns nun der Untersuchung der Sozietätsformen des Binnenlandes zu, wobei hier unter dem Recht des „Binnenlandes“ stets, der Kürze halber, dasjenige verstanden sein soll, welches mit dem Seehandel nicht prinzipaliter, wie die bisher erörterten Rechtssätze, in Verbindung steht.

51) Cf. letztes Kapitel.

III. Die Familien – und Arbeitgemeinschaften.

Die gemeinsame Familenwirtschaft.

 Zu den ältesten Verhältnissen, welche zur Bildung gemeinschaftlicher Vermögen mit dem Zwecke gemeinschaftlicher Erwerbstätigkeit führen mußten und rechtlich geregelt erscheinen, gehört die gemeinsame Familienwirtschaft des Familienvaters mit Frau und Kindern, der Familiengenossen nach dem Tode des Familienvaters im gemeinsamen Hause.

 Die Schwierigkeit, in den mauerumschlossenen Städten zu selbständigem Anbau Terrain und Barmittel zu erlangen, verbunden mit der bekannten Abneigung gegen das Wohnen unter fremdem Dache gegen Zins, welches fast wie ein Aufgeben der persönlichen Freiheit erschien, ließ dem Haussohn und dem Miterben oft nur die Wahl zwischen Realteilung des gemeinsamen Hauses durch Zwischenwände 1) oder Fortsetzung der häuslichen Gemeinschaft. Ersteres hatte naturgemäß seine Grenzen, und so finden wir es in Italien, nicht nur in ländlichen Verhältnissen, wo uns derartiges natürlich scheint, sondern gerade in den Städten häufig, ja geradezu regelmäßig, daß einerseits auch die verheirateten Söhne im Hause des Vaters verbleiben und daß andererseits die Erben den gemeinsamen Haushalt dauernd und oft durch mehrere Generationen fortsetzen.

1) In der That enthalten die älteren Statuten detaillierte Vorschriften über das bei derartigen Hausteilungen zu beobachtende Verfahren. Cf. z.B. Breve Curiae Arbitrorum v. Pisa c. 4 (bei Bonaini, Statuti inediti della città di Pisa).

Vermögenrechtliche Folgen der Familienwirtschaft. Gütergemeinschaft.

 Die vermögensrechtliche Wirkung dieses Verhältnisses nun mußte eine species der germanischen Gütergemeinschaften sein; eine rein individualistische Konstruktion, als Individualvermögen des Hausherrn ohne jedes Anrecht der Kinder bzw. als communio der Miterben, lag dem mittelalterlichen Recht fern.

 Der Hausvater, welcher mit seiner Deszendenz unabgeteilt lebt, verfügt über die Mittel der Gemeinschaft, allein der Unterschied vom römischen Recht ist, wie sich zeigen wird, daß während in dem letzteren die übrigen Hausgenossen neben dem Vater nicht als Mitberechtigte, sondern allenfalls nur als Destinatäre eines Teils der Einkünfte des als Individualvermögen des pater-familias konstruierten Hausgutes in Betracht kommen, hier grundsätzlich Anrechte aller Hausgenossen bestehen; dieselben werden durch die hausherrliche Gewalt zwar in wesentlichen, aber nicht in allen Beziehungen gebunden; auch Verfügungen des Haussohnes sind geeignet, das gemeinsame Vermögen zu belasten. Unter Miterben, welche die Gemeinschaft fortsetzen, ist an sich jeder zu Lasten des gemeinschaftlichen Vermögens zu verfügen berechtigt, das Vermögen dient allen einzelnen je nach Bedürfnis und ohne erkennbare prinzipielle Schranke. Der Gegensatz zur römischen communio liegt außer in dem letzteren Gedanken namentlich auch darin, daß die Anrechte der einzelnen nicht als ideelle Anteile zu selbständigen, des Verkehrs fähigen Objekten gestaltet sind; der Gedanke quotenmäßiger Mitrechte tritt während des Bestehens der Gemeinschaft überhaupt nicht als Maßstab für die Berechtigungen der einzelnen hervor; ihre Bedürfnisse werden vielmehr, seien sie groß oder klein, wie gesagt, aus der gemeinsamen Kasse ohne Anrechnung zu Lasten des einzelnen bestritten, in welche andererseits, — was gleichfalls besonders charakteristisch ist, — der gesamte Erwerb des einzelnen, sei er groß oder gering, ohne irgendwelche Anrechnung zu seinen persönlichen Gunsten eingeworfen wird.  Das letztere erscheint, näher besehen, fast noch erstaunlicher als jener Mangel einer Anrechnung der Ausgaben, — in unseren heutigen Verhältnissen sind wir gleichfalls gewohnt, daß der Vater seinen Kindern die für sie während der Zeit ihrer Zugehörigkeit zum elterlichen Haushalt aufgewendeten Kosten in dubio, von besonderem Anlaß dazu abgesehen, nicht anrechnet, dagegen erscheint uns, zum Unterschiede vom römischen Recht, das Korrelat dazu, die Erwerbsgemeinschaft, nicht als das Naturgemäße, vielmehr umgekehrt — man kann vom prinzipiellen Standpunkt sehr wohl fragen: mit welchem Recht? — als mehr oder weniger selbstverständlich, daß der Sohn seinen eigenen Erwerb für sich behält. Der Mangel irgendwelcher Anrechnung erscheint nun dem alten Recht als naturale 2) der Gütergemeinschaft. Daß dies der Grundgedanke war, ersehen wir gerade aus den Beschränkungen, welche die Quellen, da die unbedingte Gemeinschaft alles Erwerbes und aller Ausgaben im Geschäftsleben zu unbilligen Resultaten führen mußte, schon früh normierten. Schon die älteste von dem Verhältnis handelnde Quellenstelle betrifft solche Einschränkungen:

2) Noch Ansaldus de Ansaldis, Discursus legales de commuciis et mercatura (Genua 1698), Disc. 49, in einem Rechtsgutachten in einem Teilungsprozesse in Florenz führt den Beweis für das Vorliegen einer societas omnium bonorum aus folgenden Symptomen, welche als „notissima illa societatis omnium bonorum requisita“ bezeichnet werden: „communis habitatio, lucrorum communicatio et nunquam ratio reddita“. Ähnlich verwertet wird der Mangel der Ab- und Anrechnung in Disc. 50 eod. Zu vergleichen ist auch die Unterscheidung in Disc. 52 eod. zwischen societas particularis und universalis nach den gleichen Gesichtspunkten, indem nämlich die soc[ietas]. universalis daran zu erkennen sei, daß contractus activi et passivi, dispendia et emolumenta per consocios omnium bonorum facta et acquisata non curantur, sed habita dumtaxat contemplatione ad bona de tempore divisionis faciendae, partitio fieri debet aequaliter.

Lex Longobardorum l. II Rubr. de successionibus: Rex Rothar: … Si fratres post mortem patris in casa communi remanserint, et unus ex ipsis in obsequio regis aut cum judice aliquas res acquisierit, habeat in antea absque portione fratrum, et que foris in exercitu acquisierit commune sit cum fratribus quos in communi casa dimiserit, et si quis alicui de suprascriptis fratribus garathinx (Boherius = donatio) |
fecerit, habeat in antea ille cui factum fuerit, et si quis ex ipsis duxerit uxorem et de rebus communibus meta data fuerit: quando alter uxorem tulerit aut quando ad divisionem faciendam venerint, simili modo de communibus rebus ei refundat aliud tantum quantum ille alter frater in meta dederit. paterna autem vel materna substantia quod reliquum fuerit inter se equaliter dividant … Töchter, welche heiraten, erhalten, was ihr Mundwalt, Vater oder Brüder ihnen in die nuptiarum mitgeben, und sind damit abgefunden. Ferner werden Bestimmungen darüber getroffen, in welcher Weise die in die casa communis zurückkehrende Witwe ihre Aussteuer wieder einzuwerfen und mit welcher Quote sie eventuell später bei der etwaigen Teilung zu berücksichtigen ist 3).

3) Die Stelle ist in die Lombarda gleichlautend übergegangen. Die Kommentatoren der letzteren aus dem 12. Jahrhundert, Ariprand und Albertus (ed. Anschütz, Die Lombardakommentare des Ariprand und Albertus, Heidelberg 1855) haben sie nicht kommentiert.

5. Die Landkommenda und die Kommanditen. P.185 – P.189 日本語訳(14)

日本語訳の第14回目です。ここにおいて、初めて合資会社が登場します。ただヴェーバーも書いている通り、非常に曖昧な形の結びつきであり、果たしてこれが本当に合資会社の最初の契機だと言い切っていいのかどうかは、まだこれから先の記述を読みながら考える必要がありそうです。
元のドイツ語はここです。
これで全体の約26%になります。
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 ”Statuta Antiqua Mercatorum Placentiae”(ピアチェンツァの古い商法)のc. 76は、多数の者から「共通のもの」とされた「債権」において、債務者から支払われたもの全ては分割されなければならず、そしてまた外部の債務者がソキエタスの中の一人の債権者に対して支払ったものであっても同様に全員で分割されなければならないと定めている。さらにc. 144はあるソキエタスの成員の誰かが、(別の)外部のソキエタスの成員から手紙を受け取った場合は、その{ソキエタスの}中で何でも外部との情報のやり取り及び(または)取引に関することは開示される(”in qua aliquid de cambio et《vel》 negociatione legatur”)ということで、その者は遅滞なくその手紙を他のソキエタスの成員に開示しなければならなかった 44)。そのソキエタスの中の誰かが私的にうまく市況を利用して儲けた場合には、その者はソキエタスの他の成員に利益を分け与えなければならなかった。c. 76に関連して更に次のような規定も存在する:ある債権者団体の一人が他の成員に、自分は債権の回収のために-それは成員の共通の利害に関わることであるが-旅に出るつもりだとこっそりと告げる場合、そして(それを聞いた)その成員がその旅の費用分担を支払いたくない場合、その旅する者は自分の債権の分だけの金額を回収するのである。もしその者が、ある他のソキエタスの成員との取り決めによって(”parabola sociorum”)いくらかの額を回収し、そしてその一部をその者の責任外の理由で失った場合、全ての損害はソキエタスの負担とされる(”totum damnum de societate sit”)。最後に、c. 145によればあるソキエタスの成員がある業務上の旅において、他の成員の知らない所で自分自身の商品や資金を(”de suo”)一緒に持っていった場合、そこから生じた利益も損失も、あたかもそれがソキエタスの財であるかのように、成員間で分けられなければならなかった。

44) ここでの関係が示すように、ただソキエタスの成員同士の関係について規定しているのであり、ラスティヒが想定しているように、外部の都市などの取引所の相場表を提出することを義務付けたり、利己的な投機を禁止しようとしているのではない。

 ここにおける事実からは次のことが想定される。つまり、あるソキエタスが存在しそれがピアチェンツァを継続して定住の場所とし、-c. 144、145、77の引用によれば-、そしてそのソキエタスにおいて一人または多数のソキエタスの成員が継続的に業務上の旅を行い、そして他の成員は資本を分担しピアチェンツァに定住している、ということである。第582、53、509章ではまさしく、家族仲間(Genossen)に適用されるのと同じ種類(species)のソキエタスについて規定しているように見える 45)。この部分については次のようなはっきりした印象を受ける。つまり、ここにおいてはある関係について述べているのであり、その関係においては単純なソキエタス・マリスにおいてはソキウス・スタンスに帰属させていた役割を、多数の成員による組合(Konsortium)がその地位を獲得しているということである。その多数の成員の中からトラクタトールが出て来て、その者はその組合に対してソキエタス・マリスの場合においてもまさにそうであったように、指導的な地位を占めるのである。複数のソキウス・スタンス達によって形成されたゲマインシャフトはここでは「企業家」、即ち使い古された言い方での業務の「支配人(Chef)」であるように見える。その形態の中で既にその基礎を見出せるのは、複数のソキウス・スタンス達は継続してソキエタスがそこで作られた土地に定住し、その時々に決められる者としてのトラクタトールは反対に旅の中に身を置くということである。この種のソキエタスによって企てられた業務が、トラクタトールの関わる現場において経営体(Betrieb)として成立した場合には、次のことが可能となっていなければならなかった。即ちこれまでに見てきたソキエタスに関する法規においての傾向に一般的に適合する形で、複数のソキウス・スタンス達はただ資本参加するだけとなり、寄り集まったソキウス・スタンス達はより一層単なる参加者の一種に成り、その過程において今や特別な同盟(Assoziation)関係が成立したのである。それは別の言葉で言えば、彼らは有限責任社員となったのである。というのは、ピサの法規についての考察においてより詳細に論じることになるが《第4章》:もしピアチェンツァの法規での不備の多い位置付けの背後に、これまで述べて来たような状況が存在するのであれば、我々はここに於いて合資会社をその非常に曖昧模糊とした発展の過程をまさに目の当たりにするのである。有限責任社員の無限責任社員(トラクタトール)に対する位置付けは、常に今日のそれと一致する訳では決して無い。より古い方の合資会社の状況は、有限責任社員(ソキウス・スタンス達)が本来の意味での企業家であり、トラクタトールは彼らの手足のような存在に過ぎない。合資会社における他の要素はようやく後の時代になって出現するのである。ここまで述べて来たようなコムメンダにおいて同一の被委任者を共有する多数の委任者達による同盟(Assoziation)からの合資会社の発生は、Casaregis《Josephi Laurentii Mariæ de Casaregis、Discursus Legales de Commercio、1740年の著者》によって明確に述べられている 46)。更にFierli 47)《Gregorio Fierli、1744 – 1807年、イタリアの法律家、”Della società chiamata accomandita e di altre materie mercantili”の著者》は、”accomandita regolare”《正規の合資会社》と “(accomandita) irregolare”《非正規の合資会社》を区別し、前の方は有限責任社員が自分達の出資の分に対しての所有者であり続けたと解釈している。彼は無限責任社員のみがソキエタスの担い手であるという形態は非正規のものと捉えている。有限責任社員達が自分が出資した金額を超える分については免責になるという根本原則もまた、彼らの置かれた立場の違いの結果であり、その時々に常に疑問が投げかけられているのはFierliが更に述べている通りである。ソキエタスの債権者のソキエタスの基金への優先権(現地では後に”sportello”《現代のイタリア語では「銀行窓口」》と呼ばれるようになった)は、Fierliの引用が明らかにしているように、同じように長い年月に渡って保持され、最終的には法的に明確な説明が与えられるようになった。ともかく、合資会社の確かな本質的要素は、個人として全ての責任を負う者と、自分の出資した分だけの責任に限定されるソキエタスの成員であり、そしてジェノヴァに見られるように、ソキエタスの特別財産形成への契機となる要素が存在していた。

45)計算をきちんと行うという義務は、特にある商人が”pecunium communem cum fratribus penes se”(その兄弟達と共同で所持している資金)を持っている場合には、厳しく要求されていた。

46)Discursus 29 No. 4、 6、 7、 19、 24-28についての、Thöl《Heinrich Thöl、Handelsrecht、1841年の著者》のHandelsrecht I、§102の注釈11における注解を参照せよ。ただ、 Thölによって、コムメンダの被委任者を識別するために使われた目印である、”institor”《今日のイタリア語で店主、行商人の意》が、会社法においての法教義学において、この”institor”の概念が意義を勝ち得たという主張は誤解を招く。

47)Fierliの”Della società chiamata accomandita”を参照。

陸上コムメンダの意味

 陸上のソキエタスの通常の場合は、ピアチェンツァで形作られたものではなく、それはむしろこれまで引用して来たジェノヴァの文献史料の中で記述されている。それらの史料によれば、陸上のソキエタスという制度は海上取引に関するソキエタスに対して、全くのところ副次的なものに留まっていた。陸上のソキエタスに関するある修正は一般的に危険の負担の観点で行われたと思われ、きわめて多くの場合トラクタトールに責任を負わせている。トラクタトールが全額の返還 48)という責任を免れるのは”vis major”《フランス語・英語での”force majeure”と同じ、超越した力=不可抗力》による損害発生の証明をなし得た場合のみである。これに対しソキエタス・マリスでは、トラクタトールが損失分はソキウス・スタンスの債務として負担されなければならないとか、トラクタトールの損失分はソキウス・スタンスのそれよりも少なくあるべきだとかの主張を覆そうとする場合、ソキウス・スタンスの側が立証しなければならなかった 49)。一般論として陸上のソキエタスにおいては、危険や費用の負担の定め方にしても、利益の分割の仕方の点でも、海上取引のソキエタスにおけるような確固たる慣例は形作られなかった 50)。これらの陸上でのソキエタスの形態は、良く知られているように、これ以上重要な役割を担うことは無かった。陸上ソキエタスへの参加は、内国取引の関係において様々な形で役割を担った。その中ではコムメンダ的な陸上のソキエタスは最重要なものであることは一度も無かった。この点についてはピサの例についての検討《第4章》で再度取上げることになるだろう。

48)Constitutum Ususnの第26章を参照。Consuetudines civitatis Amalfiae、1274年、の c. 14と比較せよ。”salvum in terra”(陸上における安全)という表現は、海上取引のソキエタスにおいてはトラクタトールの方により重い責任があると記述されるが(例えば、Statuta Peraeの c. 214)、ここでの責任は不可抗力の場合であっても免れ得ないように見える。(参照:ゴルトシュミットの”Festgabe für Beseler“のP.210以下。《Beseler: Georg Beseler、1809 – 1888、プロイセンの法律家、政治家》

49)マルセイユの法規(Pardessus編)のc. 24に明確に規定されている。

50)注38の文献史料を参照。