ドイツ語原文の第44回目です。これを入れて後3回となりました。
======================================
Verhältnis zu den wirklichen Grundlagen der Solidarhaftung.
Trotz dieser Versuche einer rein romanistischen Konstruktion konnte sich aber die Jurisprudenz doch unmöglich der Beo|bachtung verschließen, daß die Solidarhaftung, wie sie tatsächlich in Übung war, nicht an die erwähnten juristischen Denkformen, sondern an ganz konkrete äußere Tatbestände anknüpfte. Es mußten deshalb diese Tatbestände mit jenen Denkformen in Beziehung gesetzt werden, was nicht immer gelang. Daß die Haushaltsgemeinschaft der historische Ausgangspunkt der Entwicklung war, tritt auch in der juristischen Literatur hervor. Das Thema der duo fratres communiter viventes ist in den größeren juristischen Werken wiederholt erörtert, außerdem aber zum Gegenstand von Monographien gemacht worden 20). Soviel möglich, wurde das römische Schema der societas omnium bonorum angewendet, die wirkliche Grundlage, der gemeinsame Haushalt, spielt nur die Rolle, die oben dargestellten Präsumtionen für das Bestehen eines Mandats- oder Institoratsverhältnisses im obigen Sinn zu rechtfertigen, eine Betrachtungsweise, welche dem Wesen des Verhältnisses wenig entsprach. Indessen hat sie doch andererseits für dessen Fortbildung auch günstige Wirkungen gehabt. Indem die Jurisprudenz die Gemeinschaft des Haushaltes, später der stacio oder taberna, nur als Symptom des Bestehens einer Sozietät betrachtete, mußte sie darauf hingeführt werden, durch Analyse des Tatbestandes diejenigen Momente zu entwickeln, welche ihr als für den Sozietätscharakter charakteristisch sich darstellten. So betonen denn die Juristen zunächst, daß es nicht auf das Zusammenwohnen als solches ankomme, sondern darauf, daß dies Zusammenwohnen in der Absicht der Erwerbsgemeinschaft stattfinde. Eine mit dem Ehemann zusammenlebende Ehefrau, so führt die Rota Florentina Dec. 65 aus, ist deshalb nicht socia des Mannes; denn ihr Zusammenleben hat prinzipaliter einen anderen Rechtsgrund, als die Absicht gemeinsamer Erwerbstätigkeit. Entsprechend ist es bei gemeinsam lebenden fratres. Auch hier ist nicht die einfache cohabitatio der Rechtsgrund der Haftung 21), sondern die mit derselben verbundene Absicht gemeinsamer Arbeit und gemeinsamen Erwerbes.
20) Cf. Petrus de Ubaldis de Perusio, De duobus fratribus, Franciscus de Porcellinis von Padua, De duobus fratribus.
21) Baldus, Consilia IV 472: Cohabitatio non facit societatem.
Diese Absicht fand die Jurisprudenz in der Abwesenheit kontomäßiger Abrechnung unter den fratres ausgedrückt 22). Alles dies sind Merkmale, die, wie wir sahen, auch im praktischen Leben bestanden. — War die wesentlichste Seite die Absicht gemeinsamer Erwerbstätigkeit, so mußte sich diese Absicht äußerlich in entsprechender Weise dokumentieren. Baldus verlangt gemeinsame „negociatio“ 23) und im Anschluß daran, daß jeder der Beteiligten, seien es Familienglieder oder extranei, auch wirklich eine Erwerbstätigkeit entfalte, als „negociator“ auftrete 24).
22) Petrus de Ubaldis im Eingange seiner Schrift De duobus fratribus. Ansaldus de Ansaldis, Discursus legales de commercio Disc. 49. Baldus, Consilia V 482 zählt als Kriterien für die societas omnium bonorum inter fratres auf:
1. coarctatio in una domo,
2. commensalitas (vixisse communi sumptu),
3. lucrorum communicatio,
4. defensio communis in litibus,
5. communio bonorum pro indiviso,
6. publica fama super societate omnium bonorum.
Keiner dieser Gründe (außer dem ad 6) soll allein die Präsumtion ergeben. Immer aber soll negotiatio communis nötig sein.
23) Cf. Schluß der vorigen Note.
24) Baldus, Consilia V 125 (Sozietät von Schlächtern); V 172: nur erwerbsfähige und erwerbende Mitglieder sind socii; I 19: nur bei Bestehen einer Sozietät fällt Erwerb ex industria fratrum in die Gemeinschaft (Cf. III 30); III 451: nicht die cohabitatio, sondern actus sociales frequenter facti ergeben die Präsumtion. Petrus de Ubaldis l. c. III, 2.
Die Konsequenz, daß auch nur der Gewinn aus dieser Erwerbstätigkeit in die Gemeinschaft fällt, ist denn auch alsbald gezogen, lucrum anderer Art ist „Adventizgut“ 25). Eine weitere Konsequenz ist, daß demnach die auf Rechnung der Sozietät gehenden Geschäfte auch formell von anderen geschieden werden mußten. Ein solches formelles Merkmal fand die Jurisprudenz in dem Satz, daß nur „nomine communi“ — auch formell für Rechnung der Gemeinschaft — geschlossene Geschäfte diese angehen 26), ein Satz, zu welchem sowohl die Mandats- als die Institoratspräsumtion hindrängte. Mit Aufstellung dieses Merkmals befand sich die Jurisprudenz wiederum auf dem Boden der praktischen Rechtsentwicklung, welche, wie wir sahen, zu dem gleichen Resultat gelangte. Daß letzteres geschah, war vielleicht zu einem Teil mit das Verdienst der Juristen, in deren Händen die Statutenredaktion sowohl als die gerichtliche Praxis zum wesentlichen Teil lagen und welche diese Konsequenzen klar entwickelt hatten.
25) Baldus, Consilia I 120.
26) Petrus de Ubaldis l. c. III, 2.
Ergebnisse der Arbeit der Jurisprudenz für die internationale Entwicklung.
Societätsfirma.
Immerhin war die Solidarhaftung auf dem Grunde des bloßen Bestehens einer derartigen Gemeinschaft eine der romanistischen Doktrin nicht bequeme, weil trotz aller Umdeutung nicht recht in die römische Schablone passende Erscheinung. Baldus erkennt, gegenüber dem nun einmal geltenden Recht, sie als bestehend an, aber durch seine einzelnen Entscheidungen geht offenbar das Bestreben, durch Steigerung der Schwierigkeiten für den Beweis der Absicht der Parteien, daß ihre Gemeinschaft eine societas sein solle, das mißliebige Institut tunlichst einzuschränken 27).
27) Cf. Consilia V, 125, 402.
Carpano in seinem Kommentar zu den Statuten von Mailand zweifelt sehr, ob nicht cap. 415 der Statuten von 1498, betreffend die Abschichtungspflicht des Vaters zugunsten der Gläubiger des Sohnes, contra divina et humana jura sei 28), und sucht damit die Erschwerung des Beweises zu rechtfertigen, welche er für erwünscht hält. Zu cap. 481 der Statuten von 1502, betreffend die unabgeteilt lebenden Brüder, bemerkt er, man müsse sich vor derartigen Gemeinschaften hüten, „wie vor dem Feuer“ 29), denn sie könnten nur zum Ruin aller Beteiligten führen. Jedenfalls wirkte die juristische Auffassung energisch darauf hin, daß die Eigenschaft der haftenden socii und der Sozietätskontrakte als solcher durch ausdrückliche Bezugnahme und Nennung der Namen in den Kontrakten konstatiert wurde und daß diese namentliche Bezeichnung, das Kontrahieren „nomine societatis“ eins der sichersten Kriterien der Unterscheidung von den Privatschulden wurde.
28) Note aaa: denn es sei unnatürlich, daß jemand bei seinen Lebzeiten sich beerben lassen müsse.
29) Note b: Ab istis societatibus et communionibus abstinendum est tanquam ab igne.
Das war von dauernder Bedeutung. Denn als die alten Grundlagen der Haftung: gemeinsamer Haushalt, gemeinsame stacio, bottega, taberna, im internationalen Verkehr ihre Bedeutung verloren und nun ein anderes Merkmal für die zu Lasten der Sozietät gehenden Kontrakte und für die aus denselben haftenden Personen Bedürfnis wurde, gewann die Vorarbeit der Jurisprudenz praktische Bedeutung.（この段落続く）